Beleidsregel nadeelcompensatie infrastructurele maatregelen gemeente Utrecht

Ondertekening

Bijlage 1 Toelichting bij Beleidsregel nadeelcompensatie infrastructurele maatregelen gemeente Utrecht

Algemeen

Deze beleidsregel heeft betrekking op aanvragen om nadeelcompensatie als een ondernemer of particulier schade lijdt, als gevolg van de uitvoering van infrastructurele maatregelen. Nadeelcompensatie is een vergoeding voor schade door de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak door een bestuursorgaan van de gemeente Utrecht, of rechtmatig feitelijk handelen door de gemeente Utrecht.

Nadeelcompensatie is een vergoeding voor de onevenredig grote schade die een ondernemer leidt als gevolg van een rechtmatig overheidshandelen. Voorbeelden zijn schade door wegafzettingen ten behoeve van het onderhoud van een weg, of het vervangen van riolering.

Het gaat bij nadeelcompensatie niet om een volledige vergoeding van de schade, maar om een vergoeding van een deel van de schade. Uitgangspunt is namelijk dat elke ondernemer door rechtmatig overheidshandelen schade kan leiden, dat behoort tot zijn maatschappelijk risico. Als een ondernemer echter onevenredig zwaar wordt getroffen dient het onevenredige deel van de schade te worden vergoed.

Voor het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is door een werkgroep de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen opgesteld. Deze geeft een goede samenvatting van het nadeelcompensatierecht en aanwijzingen hoe je nadeelcompensatie kunt verlenen. Voor een nadere omschrijving van de in deze beleidsregel toegepaste begrippen verwijzen we naar deze handleiding (blg-851353.pdf).

Op de website van de gemeente Utrecht is informatie te vinden voor het indienen van een nadeelcompensatieaanvraag. Op de website is ook het elektronisch formulier te vinden dat men moet gebruiken om nadeelcompensatieaanvraag in te dienen

Wettelijke regelingen

De regels voor het toekennen van nadeelcompensatie zijn neergelegd in verschillende regelingen.

Awb

Het principe van het nadeelcompensatierecht is neergelegd in artikel 4: 126 lid 1 van de Awb: “Indien een bestursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.”

In lid 2 van dat artikel is een aantal belangrijke uitzonderingen / beperkingen opgenomen:

een aanvrager heeft geen recht heeft op nadeelcompensatie als hij:

• a.

  het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard (risicoaanvaarding);

• b.

  heeft nagelaten (binnen redelijke grenzen) maatregelen te nemen om schade te voorkomen of te verminderen;

• c.

  de schade het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend, of

• d.

  de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd (voorbeeld: als de schade van een aanvrager door een verzekering is gedekt, of ter beperking van zijn nadeel subsidie heeft gekregen, heeft hij geen recht op schadevergoeding).

Artikel 4:126 lid 3 Awb geeft aan dat als een schadeveroorzakende gebeurtenis tevens een voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking wordt genomen (voordeelsverrekening)

Omgevingswet

Naast de regeling in de Awb is in de Omgevingswet in afdeling 15.1 een specifiek op het omgevingsrecht toegesneden nadeelcompensatieregeling opgenomen, die enkele aanvullende regels bevat ten opzichte van de algemene regeling over nadeelcompensatie in de Awb. In de Omgevingswet wordt met de term nadeelcompensatie ook gebruikt voor wat in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) planschade werd genoemd. Deze beleidsregel heeft geen betrekking op deze nadeelcompensatie vanwege planologische besluiten (zie artikel 2.2 van deze beleidsregel).

Verordening

In de Verordening nadeelcompensatie zijn een aantal belangrijke (procedure) regelingen opgenomen.

Voor het in behandeling nemen van een nadeelcompensatieaanvraag is men leges verschuldigd (artikel 2). Als een aanvrager de kans wil beperken dat hij leges moet betalen terwijl hij geen recht heeft op nadeelcompensatie kan hij de quick scan uitvoeren (zie hieronder, de paragraaf quick scan).

Voor het indienen van een nadeelcompensatieaanvraag moet de aanvrager gebruik maken van een door het college vastgesteld elektronisch formulier (artikel 3).

Er wordt geen nadeelcompensatie verleend als de geleden schade gering is: particulieren € 500,-; ondernemers € 1000,- (artikel 4: bagatel-regel).

Het college kan voor het behandelen van het nadeelcompensatieaanvraag een adviescommissie inschakelen (artikel 5).

Een aanvrager kan een voorschot vragen als redelijkerwijs te verwachten is dat het college nadeelcompensatie zal verlenen (artikel 8).

Voor meer informatie zie: Verordening nadeelcompensatie gemeente Utrecht | Lokale wet- en regelgeving (overheid.nl) of de website “Nadeelcompensatie” van de gemeente.

Informatie die aanvrager moet indienen

Op de website van de gemeente staat aangegeven welke informatie iemand die een nadeelcompensatieaanvraag wil indienen moet aanleveren (een nadeelcompensatieaanvraag moet digitaal worden ingediend). Voorts wordt informatie over nadeelcompensatie gegeven.

Quick scan door ondernemer

Een aanvrager kan door een quick scan zelf bepalen of zijn aanvraag kans van slagen heeft. Daartoe moet hij, aan de hand van de gegevens uit zijn administratie (jaarrekeningen e.d.), bepalen of zijn omzetverlies boven de drempel van het maatschappelijk risico uitkomt)

Om te kunnen bepalen of zijn omzetverlies boven de drempel van het maatschappelijk risico uitkomt heeft een ondernemer de volgende gegevens nodig:

• •

  jaarrekeningen over drie jaren voorafgaand aan het schadejaar (‘de ‘normale’ situatie’);

• •

  omzetgegevens per maand in het schadejaar en drie voorafgaande jaren.

Op basis van deze gegevens kan de aanvrager zelf:

• •

  zijn normomzet berekenen (= gemiddelde jaaromzet van drie voorafgaande jaren);

• •

  de omzetderving in het schadejaar berekenen (= normjaaromzet minus werkelijke jaaromzet);

• •

  zijn norm-brutowinstmarge (= gemiddelde brutowinstpercentage van de drie voorafgaande jaren) berekenen;

• •

  de voor hem toepasselijke ingangsdrempel bepalen.

Voor het toepassen van de methode heeft de aanvrager zijn jaarrekeningen en de omzetgegevens in het schadejaar nodig. Vervolgens kan hij zelf bepalen of zijn omzetderving boven de voor hem toepasselijke ingangsdrempel uitkomt.

Op deze wijze kan de aanvrager voorkomen dat hij leges moet betalen voor de behandeling van een nadeelcompensatieaanvraag dat geen kans van slagen heeft.

Voortoets door gemeente

Voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor nadeelcompensatie is men op grond van artikel 2 lid 3 van de Verordening nadeelcompensatie € 300 aan leges verschuldigd. Dit krijgt men vergoed als men recht heeft op nadeelcompensatie, maar niet als het nadeelcompensatieaanvraag wordt afgewezen. Om te voorkomen dat een ondernemer nodeloos kosten maakt doordat hij een aanvraag indient dat geen kans van slagen heeft, wordt op de website van de gemeente aangegeven dat een ondernemer de gemeente kan vragen door middel van een voortoets te bekijken of een aanvraag kans van slagen heeft. Op die manier wordt voorkomen ondernemers de kosten van leges in rekening moet worden gebracht voor kansloze aanvragen.

Artikelsgewijs

Artikel 2 Afbakening

De beleidsregel is niet van toepassing op de vergoeding van indirecte schade op grond van de Omgevingswet bestaande uit waardevermindering van een onroerende zaak (wat vroeger planschade werd genoemd).

Deze beleidsregel is ook niet van toepassing op het vergoeden van nadeelcompensatie voor het verwijderen, verleggen of aanpassen van kabels en leidingen. Hiervoor heeft het college een aparte beleidsregel opgesteld, die afwijkende kostenvergoedingsregelingen en procedureregels kent (Beleidsregel Nadeelcompensatieregeling kabels en leidingen gemeente Utrecht 2018).)

Artikel 4 Normaal maatschappelijk risico omzetdaling

Normaal maatschappelijk risico: bij het bepalen van het normaal maatschappelijk risico wordt (via de brutowinstmargemethode) rekening gehouden met de kostenstructuur van een onderneming . Een ondernemer die een lage inkoopwaarde heeft (voorbeeld: een horecazaak) wordt door omzetverlies veel harder getroffen dan een ondernemer met een hoge inkoopwaarde (voorbeeld: supermarkt). Dit wordt gecorrigeerd door toepassing van de brutowinstmarge-methode (voor een toelichting zie de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen Handleiding p. 44 e.v. en p. 52 e.v.). Dit maakt het systeem van nadeelcompensatie aanzienlijk complexer maar ook rechtvaardiger. Het is ook een eis die uit rechtspraak van de Raad van State voortvloeit (Wouwse tol jurisprudentie).

Het normaal maatschappelijk risico bestaat uit twee elementen: een drempel over het eerste deel van de omzetdaling en een kortingspercentage voor de inkomensschade die boven de drempel uitkomt.

Het toepassen van een combinatie van een drempel en een kortingspercentage heeft als voordeel dat er een meer geleidelijke overgang is van ondernemers die wel of geen nadeelcompensatievergoeding krijgen. Als men alleen met een drempel werkt (bijvoorbeeld 15%) krijgt een ondernemer die slechts 14,5 % omzet derft niets vergoed, en een ondernemer die meer dan 15% omzet derft alle inkomensschade boven de 15% vergoed. Dat is minder billijk. Daarom is de omzetdrempel iets verlaagd, maar wordt wel met een korting op de nadeelcompensatie gewerkt.

Artikel 5 Normaal maatschappelijk risico kostenstijgingen

Er is ook een beleidsregel voor kostenstijgingen opgenomen. Voor kostenstijgingen wordt de methodiek gevolgd die in de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2024 wordt gebruikt. Deze beleidsregel werkt met een ingangsdrempel. Bij de bepaling van de hoogte van nadeelcompensatie wordt zoveel mogelijk de systematiek van het bepalen van nadeelcompensatie bij omzetstijgingen gehanteerd (waarbij rekening wordt gehouden met de kostenstructuur van een onderneming), maar met een aantal aanpassingen. Het gaat om kostenstijgingen, niet om omzetdalingen (zie uitgebreid p. 62-65 van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen). Voorts wordt hier net als bij omzetdalingen met een kortingspercentage gewerkt (toelichting)

Artikel 6 Wijze bepalen omvang nadeel

De situatie kan zich voordoen dat een ondernemer met zowel (fors) omzetverlies als kostenstijgingen te maken krijgt, die elk op zich onder de drempel blijven, terwijl het gecumuleerde inkomensverlies, als je die schades in samenhang zou bekijken, boven de drempel van omzetverlies of kostenstijgingen zou komen. In dat geval is het billijk uit te gaan van het gecumuleerde inkomensverlies en is maatwerk nodig.

Artikel 7 Meerjarige hinder

Als een project langer dan een jaar duurt is het wenselijk het maatschappelijk risico (de omzetdrempel) voor het tweede jaar te verlagen. De beste manier om dat te doen is de omzetdrempel en kostendrempel (in afwijking van artikel 4 en 5) per maand in plaats van op jaarbasis te berekenen. Daarmee voorkom je dat je in de 13e maand eerst (opnieuw) de omzetdrempel op jaarbasis moet overschrijden. Als je deze regel niet aanpast zou dit bij projecten dit iets langer dan een jaar duren tot onwenselijke uitkomsten leiden.

Artikel 8 Actieve risicoaanvaarding

Schade kan ook geheel of gedeeltelijk voor rekening van de aanvrager komen als sprake is van voorzienbaarheid, ook wel actieve risicoaanvaarding genoemd. Dit vloeit voort uit artikel 4:126 lid 1 sub a Awb: “De schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard".

Bij risicoaanvaarding gaat het om de concrete voorzienbaarheid van een nadelige ontwikkeling, die op één bepaalde datum (de ‘peildatum’) aan de hand van een concrete bron kan worden vastgesteld. Het gaat over de vraag welke risico’s een koper of ondernemer ten tijde van de aankoop of investering heeft aanvaard of moet worden geacht te hebben aanvaard. Bepalend is of een door de overheid gepubliceerd concreet beleidsvoornemen ten tijde van de aankoop of investering aanleiding gaf rekening te houden met de kans op nadelige ontwikkelingen.

Hierbij wordt uitgegaan van de ‘redelijk handelende ondernemer of koper’. Wanneer voor zo’n ondernemer of koper ten tijde van de investeringsbeslissing/ activiteit rekening had moeten houden met de kans dat de situatie ter plaatse in voor hem nadelige zin zou kunnen wijzigen, is de schade voorzienbaar, en wordt de koper of ondernemer geacht het risico op schade te hebben betrokken bij het overeenkomen van de koopprijs of de investeringsbeslissing. De schade wordt dan niet of slechts gedeeltelijk vergoed.

De belangrijkste bron van risicoaanvaarding zijn concrete beleidsvoornemens die door de overheid zijn gepubliceerd. Het gaat bijvoorbeeld om strategische plannen, (ontwerp-) structuurvisies, omgevingsvisies, programma’s, omgevingsplannen, projectbesluiten, verkeersbesluiten, beleidsprogramma’s, of (ontwerp)besluiten waarin het voornemen voor een infrastructureel project wordt aangekondigd. Te denken valt aan voornemens voor een nieuwe openbaar vervoersverbinding zoals een busbaan of tramlijn, de herstructurering van een centrumgebied, de aanleg van parkeergarages of het autoluw maken van een binnenstad.

Het is in algemene zin niet aan te geven hoe concreet een beleidsvoornemen moet zijn om aanleiding te geven tot voorzienbaarheid. De nadelige ontwikkelingen hoeven nog niet in detail te zijn uitgewerkt. Dat betekent dus dat de precieze situering en omvang van een voorgenomen project nog niet hoeven vast te staan. Evenmin is vereist dat vaststaat op welk tijdstip de voorgenomen activiteit zal worden uitgevoerd. Dat de wenselijkheid van een project nog nader moet worden onderzocht of aan nadere besluitvorming onderworpen is, hoeft geen beletsel te zijn voor risicoaanvaarding.

De algemene bekendmaking van een document door een bestuursorgaan is een wel voorwaarde voor risicoaanvaarding. Indien een overheidsinstantie niet kan aantonen dat een beleidsvoornemen ter openbare kennis is gebracht, kan aan de aanvrager geen risicoaanvaarding worden tegengeworpen. Wanneer een beleidsdocument of strategisch plan bijvoorbeeld slechts in een openbare raadsvergadering of een algemene informatiebijeenkomst is behandeld en niet ter inzage is gelegd, wordt er geen voorzienbaarheid aangenomen. Krantenartikelen leveren evenmin actieve risicoaanvaarding op omdat deze niet ‘van overheidswege’ zijn gepubliceerd. Bepalend is of het document ter inzage heeft gelegen of van overheidswege openbaar bekend is gemaakt (bijvoorbeeld door publicatie in het digitale gemeentelijke publicatieblad).

Ondernemers hebben aangegeven aan dat dergelijk informatie voor hen moeilijk vindbaar is. Om die reden zal de gemeente op haar website op een speciaal daarvoor bestemde pagina publiceren dat er infrastructurele werkzaamheden worden uitgevoerd die hinder en/of schade kunnen veroorzaken. Op die speciale websitepagina kan de gemeente onder meer de volgende informatie geven: a. een algemene omschrijving van het project, b. een beschrijving van de uit te voeren werkzaamheden en c. de verwachte planning van het project. Het gaat daarbij om grote projecten waarbij de staat langdurig openligt (niet om kleinere onderhoudswerken). De pagina kan worden opgenomen (geïntegreerd) in delen van de gemeentelijke website die informatie geven over verkeer (verkeershinder) en de uitvoering van projecten. Belangrijk is dat dit deel van de website goed vindbaar is.

Artikel 9 Voordeelverrekening

De Awb geeft een regeling voor voordeelverrekening. De uitvoering van infrastructurele maatregelen kan hinder veroorzaken, maar de uitvoering van die maatregelen kan ook voordelen voor de aanvrager opleveren. Het is dan billijk zijn hier rekening mee te houden. Artikel 4:126 lid 3 van de Awb geeft aan dat als een schadeveroorzakende gebeurtenis tevens een voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking wordt genomen.

Artikel 10 Concernregel.

Als een rechtspersoon meerdere bedrijfsvestigingen bezit moet als er sprake is van een omzetdaling bij één van zijn bedrijfsvestigingen voor de bepaling van het omzetverlies niet worden gekeken naar het omzetverlies op het niveau van die bedrijfsvestiging maar naar het omzet van het niveau van de rechtpersoon. Dit wordt de concernregel genoemd. De ratio daarachter is dat de verschillende bedrijfsvestigingen een economische en/of juridische geheel. De inkomsten en uitgaven (winst en verlies) komen terecht bij een en dezelfde eigenaar. Om die reden wordt om te bepalen of een ondernemer onevenredig zwaar is getroffen (het criterium voor nadeelcompensatie) gekeken naar de omzet op het niveau van de rechtspersoon die de bedrijven bezit. Dit is gebaseerd op jurisprudentie van de Raad van State (zie onder andere de uitspraken van de Raad van State van 12 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2677) en 13 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:81).

Artikel 12 Bijzondere omstandigheden en niet normale omstandigheden.

Volgens de jurisprudentie van de Raad van State moet bij de beoordeling van nadeelcompensatieverzoeken rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Dit kan ertoe leiden dat burgemeester en wethouders in bijzondere gevallen de omzetdrempel naar beneden of naar boven bijstellen, de omvang van de nadeelcompensatievergoeding korten. Enkele voorbeelden kunnen dit verduidelijken. Het is niet ongebruikelijk dat de uitvoering van een gemeentelijk project vertraagt. Dat is geen reden de omzetdrempel bij te stellen. Als de uitvoering van een project zeer ernstig vertraagd (bijvoorbeeld vanwege problemen in de uitvoering of de vondst van archeologische voorwerpen) kunnen burgemeester en wethouders besluiten de omzetdrempel te verlagen. Deze risico’s zijn namelijk minder voorzienbaar. Het kan in uitzonderlijke gevallen een reden zijn de omzetdrempel met een twee procent te verlagen. Bijzondere omstandigheden kunnen ook een reden zijn de omzetdrempel te verhogen of een korting op te leggen. Bijvoorbeeld als een ondernemer, gelijktijdig met de uitvoering van het gemeentelijke project, zijn bedrijfspand verbouwd, of andere maatregelen in zijn bedrijfsvoering treft waardoor er omzetverlies optreedt. Dit zijn echter uitzonderingen. De hoofdregel is dat de omzetdrempel 8, 10 of 12% is (afhankelijk van de kostenstructuur van een onderneming).

Niet normale omstandigheden: als het omzetverlies niet voortvloeit uit normaal onderhoud, zoals regelmatig terugkomend onderhoud aan een weg, of verkeersreconstructies van verkeerplein, is de schade minder voorzienbaar en kan dit een reden zijn andere, lagere, percentages voor de berekening van het maatschappelijk risico te hanteren, dan in artikel 4 en 5 zijn opgenomen. Voorbeelden zijn onverwacht onderhoud aan een brug als tijdens reguliere inspecties niet is opgemerkt dat de brug in een (zeer) slechte technische conditie was, en de brug om instorting te voorkomen ineens moet worden afgesloten. Dit kan tot gevolg hebben dat een ondernemer extra (onvoorziene) schade lijdt doordat de brug voor een langere periode wordt gesloten (namelijk tijdens de periode die de gemeente nodig heeft om het werk voor te bereiden en aan te besteden). Voor de periode van de uitvoering van het werk zelf worden wel de reguliere percentages gehanteerd, omdat de uitvoering van het onderhoud aan een brug op zichzelf voorzienbaar is en onder het maatschappelijk risico valt.