Handhavingskader

Het college van B & W besluit:

Bijgaande beleidsregels vast te stellen met betrekking tot het handhavingskader na toezicht op het gebied van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 of de Jeugdwet.

Hoofdstuk 1: Inleiding

Gemeenten zijn verantwoordelijk voor het toezicht op en de naleving van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo) en voor de rechtmatigheid binnen de Jeugdwet. Hiertoe dient de gemeente een of meerdere toezichthouders aan te wijzen. De toezichthouder kan adviseren en de gemeente (lees: het college van burgemeester en wethouders) kan een maatregel opleggen. Het handhavingsbeleid en –instrumentarium vallen onder de verantwoordelijkheid van de colleges van B&W van de gemeenten.

De 13 Zeeuwse gemeenteraden hebben een toezichtskader voor het uitvoeren van toezicht binnen Wmo en Jeugdwet vastgesteld. Het toezichtskader geeft onder meer aan welke vormen van toezicht er zijn en welke bevoegdheden de toezichthouders hebben en kunnen inzetten. Daarnaast staat in dit kader dat de toezichthouder advies uitbrengt over de mogelijk te treffen maatregelen, maar is niet degene die de maatregel zal uitvoeren. De gemeenten (lees: het college van burgemeester en wethouders) zijn bevoegd tot het nemen van een beslissing tot handhaving.

In het handhavingskader wordt ingezoomd op de stappen die gezet kunnen worden na het uitvoeren van toezicht. Dit handhavingskader is een beleidsregel in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (artikel 1: lid 4). De colleges van B&W van de 13 Zeeuwse gemeenten hebben ook dit handhavingskader vastgesteld en bekendgemaakt.

§ 1.1 Leeswijzer

Hoofdstuk 1 beschrijft de kaders van handhaving. In hoofdstuk 2 worden de handhavingsmogelijkheden uiteengezet. Daarnaast komt de ordening van de interventies en het afwegingskader aan bod.

§ 1.2 Definities

a. Awb: Algemene wet bestuursrecht;

b. College: college van burgemeester en wethouders van de gemeente;

c. Consulent: een consulent die werkzaam is bij of namens één van de 13 Zeeuwse gemeenten en hulp- en ondersteuningsvragen van inwoners in het kader van de Wmo 2015 of de Jeugdwet behandeld;

d. Gemeenten: de 13 Zeeuwse gemeenten (Borsele, Hulst, Goes, Middelburg, Vlissingen, Schouwen-Duiveland, Sluis, Veere, Reimerswaal, Kapelle, Sluis, Terneuzen, Noord-Beveland);

e. Gemeenteraad: de gemeenteraden van de 13 Zeeuwse gemeenten zoals genoemd onder d;

f. GGD: Gemeentelijke Gezondheidsdienst;

h. IGJ: Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd

g. Signalenoverleg: casusoverleg tussen toezichthouders waarbij genodigde kunnen aansluiten om binnengekomen signalen te bespreken;

i. Wmo: Wet maatschappelijke ondersteuning 2015;

j. Zeeuwse Regio: de 13 Zeeuwse gemeenten.

§ 1.3 Wettelijke kaders

Zoals eerder genoemd zijn gemeenten verantwoordelijk voor de uitvoering van zowel de Wmo als de Jeugdwet. In artikel 6.1 lid 1 van de Wmo is de wettelijke grondslag van de toezichthoudende taak vanuit gemeenten opgenomen. Hierin staat omschreven dat gemeenten personen aanwijzen die belast zijn met het houden van toezicht op de naleving van de Wmo. Deze toezichthouders hebben bevoegdheden zoals opgenomen in de artikelen 5:11 tot en met 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De Jeugdwet omschrijft in artikel 9.1 en 9.2 de toezichthoudende taak van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) op grond van kwaliteit. Het toezicht op de rechtmatigheid en doelmatigheid door gemeenten wordt omschreven in paragraaf 6b. van de Regeling Jeugdwet.

Op grond van artikel 2.9 van de Jeugdwet dient de gemeenteraad in de verordening ook regels op te stellen over onder andere de bestrijding van het ten onrechte ontvangen van een maatwerkvoorziening of een pgb, en van misbruik en oneigenlijk gebruik van de wet.

Naast de wettelijke eisen en gestelde eisen in de gemeentelijke verordeningen hebben gemeenten op grond van het privaatrecht overeenkomsten gesloten met aanbieders. Deze overeenkomsten vallen onder het verbintenissenrecht hetgeen geregeld is in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Wat is toezicht?

Onder toezicht verstaan we alle activiteiten die worden ondernomen om te onderzoeken of aan de wettelijke eisen, gemeentelijke verordening (en onderliggende nadere regels) en contractuele eisen wordt voldaan. Hierbij wordt informatie verzameld en geanalyseerd, om een oordeel te kunnen vormen. Als uit het onderzoek blijkt dat niet voldaan wordt aan de gestelde eisen en voorwaarden dan kan er worden gehandhaafd.

Wat is handhaving?

Handhaving houdt in dat aanbieders worden aangesproken op hun handelen en dat er maatregelen worden getroffen om aanbieders te bewegen om conform de gestelde voorwaarden te handelen. Wanneer de ernst van de gedraging van de aanbieder zodanig is kan ook worden besloten om de samenwerking niet voort te zetten.

Handhaving wordt door de Zeeuwse gemeenten uitgevoerd. In dit document wordt ingezoomd op de handhavingsmogelijkheden, de instrumenten die gemeenten ter beschikking hebben en de wegingsfactoren.

1.4 Handhavingsmogelijkheden na onderzoek

Het doel van (regionale) contractering is om de geleverde kwaliteit en rechtmatigheid van hulp en ondersteuning door aanbieders te kunnen blijven waarborgen. Zowel binnen de inkoop, contractmanagement, lokale teams als binnen de diverse toezichtvormen worden activiteiten uitgevoerd die gericht zijn op de preventie, controle, handhaving en ketenbrede samenwerking, zoals ook in het toezichtkader uiteen is gezet. Dit handhavingskader richt zich op het sluitstuk van het proces: handhaving.

In Zeeland wordt uitvoering gegeven aan de naleving en handhaving binnen de Wmo en Jeugdwet volgens de ‘Cirkel van naleving’. De Cirkel van naleving richt zich op preventie (voorkomen) en repressie (sanctioneren) en heeft tot doel dat aanbieders (en cliënten) een grotere bereidheid hebben om zich aan de regels te houden.

Effectief handhaven bestaat uit een samenspel van preventieve en repressieve acties. Hierbij geldt dat preventie voor repressie gaat, want voorkomen is beter dan genezen.

Investeren aan de voorkant van het proces leidt ook tot minder corrigerend werk aan de achterkant van het proces. Dit wordt onder andere gedaan door ervoor te zorgen dat de gemaakte afspraken tussen de Zeeuwse gemeenten enerzijds en aanbieders anderzijds aan de voorkant zo helder mogelijk zijn. Door tijdig te sturen op kwaliteit, rechtmatigheid en doelmatigheid ondervindt de inwoner minder nadelige gevolgen van onvoldoende of onjuiste zorg. Partnerschap tussen de regio Zeeland en de aanbieders is hierbij een belangrijke pijler, waarbij effectief en efficiënt wordt samengewerkt om de kwaliteit, rechtmatigheid en doelmatigheid van geleverde zorg en ondersteuning te kunnen waarborgen.

Gedurende de contractering wordt voortdurend gecontroleerd of de onderlinge afspraken nog voldoen of dat bijstelling nodig is. Zo weten alle partijen welke voorwaarden nageleefd moeten worden en kunnen problemen (vroegtijdig) voorkomen worden.

Daarnaast is van belang dat de jeugdhulp of ondersteuning die ingekocht wordt door middel van een persoonsgebonden budget ook van goede kwaliteit is. Dit wordt immers als voorwaarde in de beide wetten gesteld. De regelgeving van de gemeenten dient duidelijk te beschrijven wat onder goede kwaliteit wordt verstaan en voor de inwoner die een persoonsgebonden budget beheert moet duidelijk zijn aan welke voorwaarden voldaan moet worden. Dat betekent dus ook een duidelijke informatievoorziening in stap 1: communicatie aan de inwoner.

Hoofdstuk 2: Handhaving

§ 2.1. Verantwoordelijkheid van de gemeente

Na afronding van een onderzoek, ligt de bevoegdheid om te gaan handhaven niet bij de toezichthouder, maar bij het college van B&W. Duidelijk moet zijn of er sprake is van onrechtmatigheden of fraude (opzettelijke onrechtmatigheden).

Bij onrechtmatigheden kan er sprake zijn van een technische fout of een foutieve of onterechte declaratie. We spreken van fraude wanneer er opzettelijk en doelbewust in strijd met regels wordt gehandeld met het oog op eigen of andermans gewin. Ook kan er sprake zijn van oneigenlijk of ondoelmatig gebruik. In dit hoofdstuk een uitwerking van handhavingsmogelijkheden bij vastgestelde onrechtmatigheden en fraude. Allereerst is van belang om onderscheid te maken tussen cliënt, aanbieder of andere derde zoals bijvoorbeeld een vertegenwoordiger. Daarnaast is de wijze van financiering (pgb of ZIN) mede van invloed op de handhavingsmogelijkheden. Tenslotte is het afhankelijk van de situatie of er bestuursrechtelijk, civielrechtelijk of strafrechtelijk opgetreden kan worden.

Op cliëntniveau kunnen onder meer de volgende maatregelen worden geadviseerd door de toezichthouder:

- Herindiceren (bestuursrecht)

- Beëindigen recht op pgb, omzetting naar ZIN (bestuursrecht)

- Beëindigen recht op voorziening (bestuursrecht)

- Intrekken of herzien recht op voorziening (bestuursrecht)

- Terugvorderen (bestuursrecht of civiel recht)

- Aangifte (strafrecht)

Op aanbiederniveau (pgb of ZIN) kunnen onder meer de volgende maatregelen worden geadviseerd door de toezichthouder:

- Cliëntenstop (civiel recht)

- Ingebrekestelling (civiel recht)

- Bestuursdwang (bestuursrecht)

- Last onder dwangsom (bestuursrecht)

- Opschorting overeenkomst met aanbieder (civiel recht)

- Ontbinding overeenkomst met aanbieder (civiel recht)

- Uitsluiten als aanbieder waar met Pgb niet mag worden besteed bij deze zorgaanbieder

- Terugvorderen (bestuursrecht of civiel recht)

- Openbaarmaking toezichtrapport (Wet open overheid)

- Aangifte (strafrecht)

§ 2.2 Doel handhaving

Na afronden van een toezichtonderzoek waarin vastgesteld is dat er sprake is van onrechtmatigheden of zelfs fraude, door een cliënt en/of aanbieder, dienen maatregelen richting cliënt en/of aanbieder getroffen te worden. Dit valt onder sanctioneren, stap 4, in de Cirkel van Naleving.

Het doel van handhaven is het bevorderen van nalevingsgedrag van aanbieders om risico’s te verminderen en de kwaliteit van de maatschappelijke ondersteuning of jeugdhulp te verbeteren. Om dit doel te bereiken staat de gemeente verschillende instrumenten ter beschikking. We onderscheiden daarbij bestuurs- en civielrechtelijke en strafrechtelijke maatregelen.

Naast wettelijke maatregelen zijn er ook nog andere maatregelen die de gemeenten ter beschikking staat. Te denken valt aan:

Advies- en stimuleringsmaatregel

Advies- en stimuleringsmaatregelen zijn informele niet-wettelijk voorgeschreven interventies.

De interventies worden niet als handhavingsmaatregel beschouwd omdat ze vast onderdeel uitmaken van het toezicht. Advies- en stimuleringsmaatregelen hebben als doel de aanbieder tot nadenken te zetten over de betekenis van de bevindingen van het toezicht en de wijze waarop aanbieder verbeteringen binnen de organisatie kan aanbrengen.

Corrigerende maatregel

Corrigerende maatregelen zijn interventies die tot doel hebben een geconstateerde tekortkoming door de aanbieder zelf ongedaan te laten maken. Bijvoorbeeld het opstellen van een verbeterplan of verscherpt toezicht door middel van heronderzoeken of strengere contractmonitoring.

§ 2.3 Civielrechtelijke maatregelen

Gemeenten hebben als inkoper contractuele afspraken gemaakt met Wmo en jeugdhulp-aanbieders. Hierdoor is er sprake van een civielrechtelijke verhouding. Er is sprake van wanprestatie, indien de aanbieder niet voldoet aan de overeengekomen kwaliteitseisen. De gemeente kan dan de aanbieder in gebreke stellen.

Zo nodig kan de gemeente uiteindelijk overgaan tot ontbinding dan wel beëindiging van de overeenkomst. De beginselen van redelijkheid en billijkheid zijn hierop van toepassing.

De contractmanager voert structurele gesprekken met (een deel van) de aanbieders. Als blijkt dat een aanbieder niet voldoet aan de gestelde voorwaarden uit de raamovereenkomst gaat de contractmanager hierover het gesprek aan met de aanbieder. Dit gesprek is gericht op het binnen redelijke termijn alsnog volledig nakomen van de verplichtingen uit de raamovereenkomst.

Als herstel van de geconstateerde tekortkomingen binnen de gestelde termijn uitblijft, kan overgegaan worden tot het nemen van juridische stappen op grond van het privaatrecht (opgenomen in het Burgerlijk Wetboek), zoals:

• Ingebrekestelling;

• Cliëntenstop;

• Betaalstop;

• Opleggen van een boete;

• Ontbinding overeenkomst;

• Terugvordering;

• Eisen van een schadevergoeding.

Ingebrekestelling

De functie van een ingebrekestelling is om de aanbieder die zijn afspraken niet nakomt nog een laatste mogelijkheid te geven voor het voldoen aan de overeengekomen voorwaarden.

Een ingebrekestelling is een schriftelijke mededeling waarbij de aanbieder wordt aangemaand om de overeengekomen afspraken na te komen. Hierbij wordt een redelijke termijn gesteld (let op: uiterste datum) dat de aanbieder zijn verplichtingen moet nakomen. In de schriftelijke aanmaning moet duidelijk worden omschreven wat de geconstateerde tekortkomingen zijn, wat er verbeterd moet worden en op grond van welke bepaling uit de overeenkomst dit moet geschieden. De contractmanager kan de aanbieder bijvoorbeeld verzoeken een verbeterplan op te stellen. De aanbieder dient zelf in zijn plan op te nemen welke maatregelen getroffen zullen worden om de geconstateerde tekortkomingen op te heffen en de hulp en ondersteuning te verlenen volgens de voorwaarden uit de contracten. Als de aanbieder niet binnen de gestelde termijn de overeenkomst alsnog volledig nakomt, dan is de aanbieder in verzuim. In sommige gevallen is een aanbieder direct in verzuim en hoeft er geen ingebrekestelling te versturen. De gemeente kan overgaan tot ontbinding van de overeenkomst in het geval het verzuim is ingetreden.

Cliëntenstop

Een cliëntenstop houdt in dat de in zorg zijnde cliënten de betreffende ondersteuning wel blijven ontvangen, maar de aanbieder krijgt geen toewijzingen voor nieuwe cliënten. In de specifieke inkoopvoorwaarden is opgenomen dat per direct een cliëntenstop kan worden opgelegd wanneer er sprake is van signalen die kunnen duiden op misstanden en/of fraude of situaties waarbij de veiligheid van de inwoner en de kwaliteit van de dienstverlening in het geding is. Aan de volgende eisen kan gedacht worden:

1. indien er sprake is van een situatie, naar de mening van opdrachtgever, waarin de veiligheid van de cliënt niet gewaarborgd is.

2. Indien er negatieve ervaringen zijn van andere gemeente(n) waar opdrachtnemer actief is/was.

3. Indien er sprake is van lopende onderzoeken/inspectie naar misstanden en/of fraude bij opdrachtnemer, of bij gerelateerde (zuster) organisaties (waaronder ook onderaannemers).

4. Bij (onderzoek naar) fraude:

a. Het plegen of trachten te plegen van valsheid in geschrifte.

b. Bedrog.

c. Benadeling van rechthebbenden.

d. Verduistering bij de uitvoering van Wmo- of Jeugdhulp door de opdrachtnemer, met het doel een prestatie, vergoeding, betaling of ander voordeel te krijgen waarop opdrachtnemer geen recht heeft of kan hebben.

Betaalstop

Bij een betaalstop (opschorting van betaling) kan de gemeente de betaling van zorggelden stopzetten totdat de aanbieder weer voldoet aan de voorwaarden uit de overeenkomst. De betaalstop is een pressiemiddel om de aanbieder aan de voorwaarden te laten voldoen. Als de aanbieder weer aan zijn verplichtingen voldoet dan gaat de gemeente alsnog over tot betaling. Het gaat om een tijdelijke periode dat de gemeente de betalingen opschort.

Boete

Een aanbieder is verplicht om bewijsstukken en/of verklaringen aan te leveren. Wanneer de aanbieder niet of niet binnen de gestelde termijn de bewijsstukken en/of verklaringen heeft aangeleverd, kan aan de aanbieder direct een opeisbare boete per gebeurtenis opgelegd worden.

Ontbinding van de overeenkomst

Als een aanbieder in verzuim is, kan de gemeente de overeenkomst met de aanbieder ontbinden. Deze ontbinding hoeft niet via de rechter te lopen, dit kan ook door een schriftelijke mededeling. Ontbinding betekent dat de overeenkomst eindigt op het moment van de ontbinding. Ontbinding van de overeenkomst heeft geen terugwerkende kracht. Dit houdt in dat de betalingen vanaf het moment van de ontbinding zonder rechtsgrond worden verricht, omdat de overeenkomst is geëindigd. Bij het ontbinden van een overeenkomst is het van belang dat de continuïteit van ondersteuning van de in zorg zijnde cliënten wordt gewaarborgd. Cliënten dienen warm te worden overgedragen naar een andere aanbieder, hetgeen in de praktijk veel onrust voor de cliënten meebrengt. Het warm overdragen van cliënten is een taak van de overdragende aanbieder. Het kan voorkomen dat de aanbieder dit niet of niet zorgvuldig doet. Het is daarom van belang om voorafgaand aan de ontbinding de consequenties voor de cliënten te overzien, afspraken te maken met de aanbieder met betrekking tot de warme overdracht en ook deze afspraken voldoende te monitoren. In het belang van cliënten kan het wenselijk zijn dat consulenten samen met de cliënt op zoek gaan naar een passende alternatieve aanbieder.

Terugvordering

In het geval uit een rechtmatigheidsonderzoek (materiële controle) of fraude-onderzoek van de toezichthouder volgt dat door de aanbieder onrechtmatig is gedeclareerd en bijvoorbeeld een vordering ontstaat op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking, kan de gemeente dit bedrag bij de aanbieder terugeisen. Deze bevoegdheid ligt bij de gemeenten.

§ 2.4 Bestuursrechtelijke maatregelen

De gemeente kan bij de niet-naleving van de kwaliteitseisen of bij onrechtmatig handelen voor een bestuursrechtelijke benadering kiezen en besluiten tot het toepassen van een bestuursrechtelijke maatregel. De bestuursrechtelijke maatregelen zijn:

• last onder dwangsom: Met een last onder dwangsom probeert de gemeente de aanbieder door een financiële prikkel tot bepaald gedrag te dwingen.

of

• bestuursdwang: Met het uitoefenen van bestuursdwang beëindigt de gemeente zelf de overtreding op kosten van de aanbieder, als de aanbieder dat niet doet.

Op deze maatregelen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Tegen een dergelijk besluit van de gemeente kan bezwaar worden gemaakt en kan, voor zover nodig, in beroep gegaan worden bij de bestuursrechter.

In de afweging tussen het toepassen van of een dwangsom of bestuursdwang neemt de gemeente in

ieder geval het volgende in overweging:

• Een last onder dwangsom: relatief eenvoudig op te leggen en brengt geen directe financiële risico’s

voor de gemeente met zich mee;

• Bestuursdwang: brengt financiële risico’s met zich mee; de gemeente moet kosten eerst zelf betalen en daarna verhalen op de overtreder. De uitoefening van deze maatregel heeft in principe

de voorkeur bij spoedeisende overtredingen, om deze – waar mogelijk – zo snel mogelijk te beëindigen.

De gemeente kan besluiten tot een (informele) waarschuwing in plaats van direct over te gaan naar

handhaving. Een waarschuwing is een informele maatregel. Het is geen besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb.

Op cliëntniveau kan het college besluiten tot herindiceren van de beschikking, het herzien of intrekken (beëindigen) van de (voorziening) beschikking of het omzetten van de jeugdhulp of ondersteuning op basis van een persoonsgebonden budget naar de vorm zorg in natura.

In het geval vast komt te staan dat de beschikking (verstrekking van de voorziening) wordt herzien danwel ingetrokken op basis van fraude, kan het college het ten onrechte genoten persoonsgebonden budget geheel of gedeeltelijk invorderen.

§ 2.5 Bestuurlijke boete niet mogelijk

Het opleggen van een bestuurlijke boete aan een aanbieder voor het niet nakomen van de kwaliteitseisen is niet mogelijk. Artikel 5.4 Awb stelt dat daar de wet zelf (de Wmo 2015 en/of de Jeugdwet) een grondslag voor moet geven en die is er niet. Artikel 4.3.4 Wmo 2015 geeft hier een uitzondering op. Dit betreft de gedragingen van Veilig Thuis. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de minister van Veiligheid en Justitie zijn wel bevoegd om in bepaalde gevallen een bestuurlijke boete op te leggen aan Veilig Thuis. Dit komt omdat het toezicht op Veilig Thuis niet ligt bij de toezichthouder Wmo, maar bij de landelijke inspectie.

§ 2.6 Ordening van interventies

Zoals hierboven is vermeld, kan de toezichthouder advies, stimulering en correctie toepassen. De gemeente kan dwang toepassen om het nalevingsgedrag van aanbieders te bevorderen, om risico’s te verminderen en de kwaliteit van ondersteuning te verbeteren. De toezichthouder en de gemeente hanteren de volgende piramide naar zwaarte van de maatregel, bij het inzetten van interventies.

Per geval wordt bezien welke interventie op korte en langere termijn het meest effectief is. De onderste lichtere interventies van advies, stimulering en correctie, kunnen worden ingezet door de toezichthouder. Indien deze interventies niet leiden tot naleving, schaalt de toezichthouder op naar het handhavingsniveau. De bovenste twee maatregelen, zijnde handhaving, worden ingezet door de gemeente. Zoals eerder benoemd kan de gemeente besluiten een (informele) waarschuwing te geven in plaats van direct over te gaan naar handhaving. De interventies hoeven niet per se na elkaar te worden ingezet. In een enkel geval kan het effectief zijn verschillende interventies gelijktijdig toe te passen, denk daarbij aan een samenloop van verscherpt toezicht, met een civielrechtelijke maatregel.

§ 2.7 Uitgangspunten bij handhaving

De gemeente hanteert de volgende uitgangspunten bij handhaving:

De gemeente handhaaft op basis van risico’s, doelgerichtheid en proportionaliteit.

De gemeente treedt slagvaardig op en hanteert korte behandelingstermijnen in de handhaving.

De gemeente kiest voor een type maatregel dat in de gegeven situatie het meest doelgericht is: een lichte maatregel waar het kan en een zwaardere maatregel waar dat nodig is.

Handhaving is maatwerk en zal in elke situatie apart afgewogen worden. Er is geen vaste volgorde van maatregelen. Een lichte maatregel gaat niet vanzelfsprekend vooraf aan een zware maatregel. Zo kan een gemeente bij een overtreding, direct de zwaarste maatregel inzetten als de ernst van de situatie hierom vraagt.

§ 2.8 Afwegingskader

Om de juiste maatregel te bepalen hanteert de gemeente de volgende wegingsfactoren:

De ernst van de situatie (groot, gemiddeld, klein).

Ernst van het risico c.q. type schade (zeer ernstig, ernstig en niet zo ernstig);

De omvang van de groep mensen waarop het risico van toepassing is of kan zijn (groot, gemiddeld, klein).

De kans op herhaling van de gebeurtenis of niet verbeteren van de situatie (groot, gemiddeld, klein).

De structuur/organisatie van de hulpverlening gericht op kwaliteit en veiligheid (slecht, matig, goed);

De houding van de zorgaanbieder (niet-weten, niet-kunnen, niet-willen);

Of sprake is van recidive bij de desbetreffende aanbieder.

Bij de afweging welk type maatregel wordt ingezet, hanteert de gemeente als richtlijn onderstaande opgestelde matrix (zie figuur 3). Daarbij zijn de maatregelen te onderscheiden naar drie categorieën (van zwaar naar licht):

Categorie 1: ontbinding van de overeenkomst

Categorie 2: last onder dwangsom of bestuursdwang

Categorie 3: schriftelijke waarschuwing, overleg en overreding

Matrix situatie ernst en kans op herhaling

Handhaving is en blijft maatwerk. Bovenstaande matrix geeft een indicatie voor het type maatregel. Afwijken hiervan is beargumenteerd mogelijk.

§ 2.9 Hoogte van de dwangsom

De gemeente heeft een grote mate van beleidsruimte bij het bepalen van de hoogte van de dwangsommen. De hoogte van een dwangsom wordt door de rechter terughoudend getoetst. De dwangsom moet op de ernst van de overtreding zijn afgestemd (evenredigheid) en tot doel hebben de overtreding tegen te gaan (effectiviteit).

De dwangsom kan worden vastgesteld in een vorm van een bedrag ineens, een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd of een bedrag per overtreding van een last.

Artikel 5:32a lid 2 Awb bepaalt dat bij het opleggen van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken of het verder voorkomen van een overtreding een termijn wordt gesteld “gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd”. Deze termijn wordt ook wel de begunstigingstermijn genoemd.

In het kader van het bevorderen van de naleving door aanbieders wordt in beginsel gekozen voor een dwangsom in de vorm van een bedrag ineens, oftewel een eenmalige dwangsom. Ervaring op andere gebieden leert dat de hoogte van een eenmalige dwangsom reden is voor het eerder beëindigen van de overtreding. Een eenmalige dwangsom geeft dus de beste kans op een spoedig herstel van voldoende kwaliteit van ondersteuning aan inwoners. Tevens geeft een eenmalige dwangsom de minste administratieve lasten voor de gemeente.

Afhankelijk van de ernst van de situatie wordt de hoogte van de dwangsom door de gemeente vastgesteld:

Ernst van de situatie is klein: € 2.000,-

Ernst van de situatie is gemiddeld: € 4.000,-

Ernst van de situatie is groot: € 6.000,-

Mocht er sprake zijn van een herhaalde of voortdurende overtreding, na het opleggen van een dwangsom, dan zal in beginsel voor situaties waarin de ernst van de situatie groot of gemiddeld is het type maatregel opgeschaald worden naar een categorie 1 maatregel. Dit betreft een ontbinding van de overeenkomst na een ingebrekestelling. Bij een herhaalde of voortdurende overtreding in een situatie waarbij de ernst van de situatie klein is, kan de gemeente besluiten opnieuw een dwangsom op te leggen. De hoogte van de dwangsom wordt voor de tweede en volgende dwangsom verdubbeld, zolang er sprake is van dezelfde overtreding.

§ 2.10 Handhavingskader is richtinggevend

Handhaving is maatwerk. Dit handhavingskader is richtinggevend. Het college kan in voorkomende gevallen besluiten hiervan beargumenteerd af te wijken.

§ 2.11 Strafrechtelijke maatregel

Het strafrecht is gericht op het straffen van bepaald gedrag (relevant voor fraudeonderzoek). Wanneer het vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd door een aanbieder (rechtspersoon) of een persoon binnen de organisatie (natuurlijk persoon), dan kan daarvan aangifte gedaan worden bij het Openbaar Ministerie (OM). Het OM beslist over strafrechtelijke vervolging. De burgemeester kan namens de gemeente aangifte doen en kan via een volmacht de aangifte laten doen door een derde.

Het strafrecht en het bestuursrecht mogen alleen los van elkaar worden ingezet. Wel is het mogelijk dat een bestuursrechtelijk en strafrechtelijk traject naast elkaar lopen. Informatie uit het bestuursrecht kan in dit geval ook worden gebruikt in het strafrechtelijk onderzoek. Beide onderzoeken mogen elkaar echter niet sturen en er mag geen gebruik gemaakt worden van bevoegdheden uit het andere rechtsgebied.

Het OM beslist over vervolging. Fraude is geen strafrechtelijk begrip. De mogelijkheden om het strafrecht in te zetten zijn op basis van de volgende grondslagen:

• valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr);

• overheidsmiddelen onjuist aanwenden (artikel 323a Sr);

• oplichting (artikel 326 Sr);

• witwassen (artikel 420bis Sr);

• mogelijk fiscale delicten.

Terugvordering en het strafrecht

De inzet van het strafrecht heeft niet als doel het teveel aan onterecht verstrekte gelden terug te vorderen. Het doel is de verdachte te straffen voor de gepleegde delicten. Er zijn echter wel mogelijkheden binnen het strafrecht die de dader de onterecht verkregen gelden ontnemen. Soms zorgen die maatregelen ervoor dat het geld weer terugkomt bij de gemeente, maar in een aantal gevallen gaat het bedrag naar de Staat.

Geldboete en verbeurdverklaring

De rechter kan een geldboete of verbeurdverklaring opleggen ter hoogte van het met de fraude verkregen geld. Geldboete en verbeurdverklaring zijn beide straffen en brengen leed toe aan de dader. De opbrengst van een geldboete of verbeurdverklaring vallen toe aan de Staat.

Ontnemingsmaatregel

De maatregel tot ontneming van wederrechtelijk voordeel (‘pluk-ze-wetgeving’), is een maatregel die in een aparte rechterlijke beslissing wordt opgelegd aan een verdachte. Voorafgaand aan deze maatregel stellen opsporingsambtenaren een ontnemingsdossier op. Hierin wordt per strafbaar feit de opbrengsten berekend. Bij een ontnemingsmaatregel kunnen ook andere strafbare feiten in de berekening worden meegenomen. Er kan tot op zekere hoogte dan ook sprake zijn van extrapolatie ten opzichte van de strafbare feiten waarvoor een straf is opgelegd. De opbrengst van een ontnemingsmaatregel valt ook toe aan de Staat.

Voeging benadeelde partij

Een gemeente die te maken heeft met zorgfraude kan door voeging de opgelopen schade verhalen op de frauderende zorgaanbieder. Hiervoor moet de gemeente aangemerkt worden als benadeelde partij die rechtstreeks schade heeft geleden door de zorgaanbieder die een strafbaar feit heeft gepleegd. Volgens het Wetboek van Strafvordering is een slachtoffer: ‘degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Met het slachtoffer wordt de rechtspersoon bedoeld die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden’ (art. 51a Sv). Een specifieke vorm van slachtoffers zijn ‘benadeelde partijen’ (art. 51g Sv). Een benadeelde partij is ‘degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit’. De gemeente is een benadeelde partij als zij rechtstreeks schade heeft geleden doordat de dader strafbare feiten heeft gepleegd. Hierbij geldt alleen de schade die is veroorzaakt door de strafbare feiten zoals genoemd in de tenlastelegging. Het zijn van slachtoffer geeft enkele bijzondere rechten. De belangrijkste is het recht geïnformeerd te worden over het verloop van de strafzaak. Als een slachtoffer ook een benadeelde partij is, wordt hij/zij ondersteund in het vergoed krijgen van de schade.