Handhavingsprotocol Omgeving Goeree-Overflakkee

1.1 Reikwijdte van dit handhavingsprotocol

Dit handhavingsprotocol heeft betrekking op de afdeling Veiligheid en Handhaving van de gemeente Goeree-Overflakkee. Het is daarom primair bedoeld voor handhaving op grond van de Omgevingswet en aanverwante wet- en regelgeving. Voor handhaving van openbare orde en veiligheid, horeca en evenementen geldt een ander handhavingsprotocol. In het handhavingsprotocol Omgeving gaat het met name over handhaving in geval van overtredingen die bestaan uit het zonder of in afwijking van een verleende vergunning handelen (in de ruimste zin van het woord), dan wel het zonder melding starten van bouwwerkzaamheden of het in gebruik (laten) nemen van meldingsplichtige bouwwerken. Ook met het omgevingsplan (van rechtswege) strijdig handelen is hierin begrepen.

1.2 Beginselplicht tot handhaving

In artikel 18.1 van de Omgevingswet is de beginselplicht tot handhaving gecodificeerd. In 2008 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beslist dat het bestuursorgaan in beginsel verplicht is om handhavend op te treden, tenzij sprake is van concreet zicht op legalisatie of als handhavend optreden dusdanig onevenredig is met de daarmee te dienen belangen dat daarvan behoort te worden afgezien. In de Omgevingswet bestaat de handhavingstaak uit het (a) toezien op de naleving van wettelijke voorschriften, het (b) behandelen van klachten en het (c) optreden met een bestuurlijke sanctie. Dit handhavingsprotocol gaat niet over het behandelen van klachten, maar voornamelijk over het optreden met een bestuurlijke sanctie (en het daarbij behorende voortraject).

1.3 Prioriteitsstelling gelet op beschikbare capaciteit

Door de beperkte handhavingscapaciteit is het voor bestuursorganen niet mogelijk om dusdanig toe te zien op de naleving van wettelijke voorschriften dat iedere overtreding direct in de kiem kan worden gesmoord. Daarbij geldt dat niet iedere overtreding grote gevolgen heeft voor de locatie en/of (directe) omgeving. Daarom is in rechtspraak toegestaan dat bestuursorganen prioriteiten stellen bij de toezicht op de naleving. Dat betekent niet dat tegen bepaalde soorten overtredingen nooit handhavend wordt opgetreden, maar wel dat de toezichtintensiteit laag is. Uiteraard dient op een handhavingsverzoek altijd te worden besloten, zodat de toezichthouder van het bestuursorgaan in de regel de in het handhavingsverzoek gestelde overtreding zal onderzoeken, waarna het bestuursorgaan kan beslissen of handhavend optreden is aangewezen.

1.4 Maatwerk

Dit handhavingsprotocol bevat uitgangspunten voor de bestuursorganen van de gemeente Goeree-Overflakkee om handhavend op te treden. Omdat het slechts uitgangspunten zijn, betekent dat dat het bestuursorgaan in ieder concreet geval aanleiding kan zien om af te wijken van de uitgangspunten. In beleid kan immers niet specifiek worden voorgesorteerd op alle gevallen. Het protocol beoogt daarom niet een blauwdruk te zijn, maar een algemene lijn waaruit blijkt hoe handhavend wordt opgetreden met op ieder onderdeel de mogelijkheid om in concrete gevallen afwijkend te handelen. Los hiervan kunnen bijzondere omstandigheden – zowel verdisconteerd in dit handhavingsprotocol als niet verdisconteerd in dit handhavingsprotocol – aanleiding geven om af te wijken van dit handhavingsprotocol (zie bijv. artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht).

2.1 Vergunningen

De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht bevatte naast een vergunningplicht ook een categorie activiteiten die zonder omgevingsvergunning (oftewel: vergunningsvrij) konden worden uitgevoerd. Dat is onder de Omgevingswet niet veranderd, al laat de wetgever wel meer ruimte aan de gemeenteraad om in het omgevingsplan te bepalen of voor een activiteit een omgevingsvergunning is vereist. In het omgevingsplan kan een activiteit dus vergunningsvrij worden gemaakt door daarvoor geen vergunningsplicht op te nemen, of juist actief te beschrijven welke activiteiten vergunningsvrij zijn.

Vergunningplicht

De vergunningplicht is vastgelegd in artikel 5.1 van de Omgevingswet. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen een omgevingsvergunning voor de ruimtelijke of planologische activiteit (lid 1) en de bouwtechnische activiteit (lid 2). De toetsing aan het omgevingsplan is dus losgekoppeld van de toetsing aan het Besluit bouwwerken leefomgeving, zeker nu er geen verplichting meer geldt om activiteiten die onlosmakelijk aan elkaar zijn verbonden gelijktijdig aan te vragen. De Omgevingswet gaat uit van de verantwoordelijkheid van de aanvrager. Die heeft de keuze welke activiteiten hij aanvraagt.

Vergunningsvrije activiteiten

In de artikelen 2.25, 2.26, 2.27 en 2.29 van het Besluit bouwwerken leefomgeving worden de gevallen uitgewerkt waarin geen omgevingsvergunning nodig is voor de bouwtechnische activiteit. Dat heeft tot gevolg dat slechts voor die activiteit geen vergunningsplicht geldt, maar mogelijk wel voor andere activiteiten uit het bouwplan, zoals bijvoorbeeld de omgevingsplanactiviteit.

In de artikelen 22.27 en 22.36 van de Invoeringswet Omgevingswet (of: bruidsschat) worden de gevallen uitgewerkt waarin geen omgevingsvergunning nodig is voor de omgevingsplanactiviteit en/of de bouwtechnische activiteit. Deze categorieën komen overeen met de voormalige artikel 2 en 3 uit bijlage II, behorende bij het Besluit omgevingsrecht. Dat heeft tot gevolg dat slechts voor die activiteit geen vergunningsplicht geldt, maar mogelijk wel voor andere activiteiten. Deze categorieën gelden alleen voor het omgevingsplan van rechtswege. Als de gemeenteraad een omgevingsplan vaststelt, zal hij de afweging moeten maken of deze artikelen als planregel worden opgenomen in het omgevingsplan.

Naleving vergunning(voorschriften)

De naleving van de vergunning zal in de praktijk veelal plaatsvinden over de band van de voorschriften die aan de vergunning zijn verbonden. Het overtreden (of niet naleven) van een vergunningvoorschrift is aan te merken als een overtreding als bedoeld in artikel 5.5, tweede lid, van de Omgevingswet. Daartegen kan het bevoegd gezag handhavend optreden. In de regel zal het college met een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang optreden (vgl. artikel 18.1 van de Omgevingswet). In dit handhavingsprotocol wordt de procedure uiteengezet hoe het bevoegd gezag uiteindelijk overgaat tot het opleggen van een herstelsanctie.

2.2 Meldingen

Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet is een nieuwe rechtsfiguur geïntroduceerd die we voorheen maar zeer beperkt kenden: de meldingsplicht.

2.2.1 Meldingsplichtige activiteiten

Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet kan de bouwtechnische activiteit in plaats van vergunningsplichtig of vergunningsvrij meldingsplichtig zijn. Zowel de wettelijke normen als wettelijke procedures van vergunningsplichtig of vergunningsvrij zijn dan niet van toepassing. De meldingsplicht kent een eigen regime vanaf artikel 2.17 van het Besluit bouwwerken leefomgeving. In dit artikel staan ook de gevallen vermeld die meldingsplichtig zijn. De belangrijkste elementen van het stelsel zijn dat de initiatiefnemer, eigenaar, bouwer, aannemer, architect, adviseur of bouwer een bouwmelding voorafgaand aan het bouwen en bij ingebruikname van het gebouw een gereedmelding doet bij het bestuursorgaan. Het bouwproces wordt begeleid door een private kwaliteitsborger aan de hand van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb).

Aan de hand van de rapportages van de kwaliteitsborger kan het bestuursorgaan haar toezichthoudende taak uitoefenen, met dien verstande dat de kwaliteitsborger en de initiatiefnemer eerst aan zet zijn. Het bestuursorgaan dringt wel aan op het indienen van een bouw- of gebruiksmelding en kan daarvoor zelfs handhavingsinstrumenten inzetten zoals het opleggen van een bouwstop. Ook kan het bestuursorgaan erbij geroepen worden als sprake is van klachten of meldingen van derden of de kwaliteitsborger.

Met dit handhavingsprotocol worden handvatten geboden om na het bepalen van de aard en ernst van de overtreding een bijpassende handhavingsactie te kunnen starten. Het spreekt voor zich dat dat bij een ernstige(re) overtreding met gevolgen een andere handhavingsactie wordt ingezet dan bij een overtreding zonder gevolgen.

2.2.2 De bouwmelding

De initiatiefnemer dient ten minste vier weken voorafgaand aan de bouw bij het college een bouwmelding in. Dat staat in artikel 2.18 van het Besluit bouwwerken leefomgeving. Deze bouwmelding bevat in ieder geval de gegevens als bedoeld in artikel 2.19, eerste lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving.

Als de melding wordt ingediend, ontvangt de melder in ieder geval een brief waarin de ontvangst van de melding wordt bevestigd. Het college controleert op volledigheid van de aangeleverde stukken, maar niet op inhoud. De inhoudelijke beoordeling van het bouwplan, het in kaart brengen van de risico’s en de controle tijdens de bouw is nu juist de taak van de kwaliteitsborger geworden. We kunnen het oneens zijn met de inhoudelijke keuzes van de kwaliteitsborger, maar daar gaan we niet (meer) over. Dat neemt niet weg dat het college het bevoegd gezag blijft en beoordeelt of de melding terecht en volledig is gedaan. Een onvolledige melding geldt als geen melding gedaan.

Het bestuursorgaan reageert binnen vier weken op de melding. De Omgevingswet gaat er namelijk van uit dat de bouw zonder tijdig tegenbericht gewoon mag beginnen. Eventuele overtredingen dient de melder met de kwaliteitsborger op te lossen in deze bouwfase, al heeft het bestuursorgaan wel de mogelijkheid om te monitoren met informatie- en controlemomenten.

2.2.3 Bijzondere lokale omstandigheden

Bij het indienen van een melding dient de melder rekening te houden met de bijzondere lokale omstandigheden (artikel 2.19, tweede lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving). Dat betekent dat in de melding wordt toegelicht hoe wordt omgegaan met deze omstandigheden.

In de gemeente Goeree-Overflakkee zijn meerdere woningen niet onderheid, maar op staal gefundeerd. Dat heeft tot gevolg dat als in de buurt van een op staal gefundeerde woning wordt geheid nadelige gevolgen optreden voor de op staal gefundeerde woning. In die situatie kan het noodzakelijk zijn om niet te heien met de ‘klopmethode’, maar met de ‘schroefmethode’. De melder zal in zijn melding moeten toelichten in hoeverre deze bijzondere lokale omstandigheid een andere aanpak van bouwen vereist.

2.2.4 Reactie van het bestuursorgaan op de melding

Hieronder is uiteengezet op welke wijze het bestuursorgaan reageert op de bouwmelding:

Uit deze tabel volgt dat alleen de indiener van de melding die tijdig een complete melding indient, een brief krijgt dat de bouw van start kan gaan. Zijn melding is ontvangen en compleet bevonden. In de overige situaties mag de bouw nog niet van start gaan, omdat de (ontbrekende informatie die hoort bij de) melding nog moet worden ingediend (met een nieuwe melding). Er is bewust voor gekozen om tegen de melder die te laat zijn melding indient handhavend op te treden. Alleen met een melding kan immers gebouwd worden. Ook na het alsnog indienen van de melding heeft de melder niet direct zekerheid. Het bestuursorgaan heeft namelijk vier weken de tijd om te beoordelen of de melding compleet is. De melder die te laat meldt, moet dus wachten tot ten minste vier weken zijn verstreken. Bij diegene die geen bouwmelding indient, wordt direct een bouwstop opgelegd. Het is immers verboden om zonder bouwmelding de bouwwerkzaamheden aan te vangen. In de regel wordt in dat geval de bouwstop pas ingetrokken als een bouwmelding is ingediend die compleet is bevonden.

Twee dagen voor de bouw doet de melder een melding ‘start bouw’ in het kader van zijn informatieplicht bij het bestuursorgaan.

Tijdens de werkzaamheden

De kwaliteitsborger begeleidt het proces van bouwen. Als hij overtredingen van wettelijke voorschriften constateert, zal hij deze eerst bespreken met de initiatiefnemer en indien mogelijk ongedaan (laten) maken. Als de overtredingen niet (meer) ongedaan gemaakt kunnen worden, en in de weg staan aan het afgeven van een verklaring, wordt het bevoegd gezag hierover geïnformeerd. De verklaring is het bewijs van de kwaliteitsborger dat de kwaliteit van het bouwwerk volgens de bouwtechnische voorschriften is geborgd. Bij overtredingen die een (potentieel) gevaar opleveren voor bouwers, gebruikers en omgeving kan een bouwstop worden opgelegd. Hierbij moet worden gedacht aan onder meer (constructie)veiligheid en gevaar(zetting).

Als tijdens de bouwwerkzaamheden blijkt dat de activiteiten niet langer meer meldingsplichtig zijn, maar vergunningplichtig, dan wordt de bouw stilgelegd totdat een omgevingsvergunning is verleend. Hiervan is sprake als een gelijkwaardigheidsoplossing als bedoeld in het Besluit bouwwerken leefomgeving wordt toegepast. In dat geval is de kwaliteitsborger verplicht om dat direct bij het bevoegd gezag te melden.

2.2.5 De gereedmelding

De initiatiefnemer dient na de bouwfase een gereedmelding in bij het bevoegd gezag. Dat staat in artikel 2.21, eerste lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving. In artikel 2.21, tweede lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving staat welke stukken onderdeel moeten zijn van de gereedmelding. Onderdeel van deze gereedmelding is in ieder geval de verklaring van de kwaliteitsborger (artikel 3.86, tweede lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving).

Als de melding wordt ingediend, ontvangt de melder in ieder geval een brief waarin de ontvangst van de melding wordt bevestigd. Het college controleert of de kwaliteitsborging is uitgevoerd volgens de regels. En dat het bouwwerk naar het oordeel van de borger voldoet aan de bouwtechnische regels van het Besluit bouwwerken leefomgeving. Ook de bijzondere lokale omstandigheden worden beoordeeld. Het college beoordeelt of de melding terecht en volledig is gedaan. Een onvolledige melding geldt als geen melding gedaan.

Het bestuursorgaan reageert binnen twee weken op de melding. De Omgevingswet gaat er namelijk van uit dat zonder tijdig tegenbericht het bouwwerk in gebruik mag worden genomen.

Bij de gereedmelding is de rol van het bevoegd gezag als toezichthouder intensiever dan bij de bouwmelding. Het college toetst of het bouwwerk voldoet aan het Besluit bouwwerken leefomgeving en of de kwaliteitsborging volgens de regels is verlopen. Bij geconstateerde overtredingen kan handhavend worden opgetreden. De aard en ernst van de overtreding, alsmede het gevaar voor gezondheid of veiligheid, spelen een grote rol bij de keuze van het handhavingsinstrument. Het ligt voor de hand dat bij gevaar voor gezondheid of veiligheid een last onder bestuursdwang wordt opgelegd om ingebruikname van het bouwwerk te voorkomen. Bij andere overtredingen kan het zo zijn dat een omgevingsvergunning is vereist om de overtreding te legaliseren, en/of dat aan het bevoegd gezag moet worden aangetoond dat een gelijkwaardige oplossing is getroffen. Een gelijkwaardige oplossing is met name aan de orde als de overtreding niet of zeer moeilijk ongedaan gemaakt kan worden.

Kwaliteitsborger niet bevoegd

Als de kwaliteitsborger niet bevoegd is, kan er geen geldige melding worden gedaan. De melding zal in dat geval altijd incompleet zijn, waardoor het bevoegd gezag handhavend optreedt als de bouwfase of de ingebruikname toch van start gaat. In de regel zal een bouwstop of een last een passend handhavingsinstrument zijn, omdat zonder bouw- of gereedmelding niet gebouwd of gebruikt mag worden.

Afwijken van de melding

Als de toezichthouder of de kwaliteitsborger constateert dat in afwijking van de melding wordt gehandeld, zal de melder altijd een nieuwe melding moeten indienen met aangepaste gegevens. De ernst en aard van de afwijking bepaalt of een bouwstop passend is of dat met een last onder dwangsom een aangepaste melding kan worden afgedwongen. Bij gevaar voor de gezondheid of veiligheid ligt een bouwstop voor de hand.

Kortere termijnen bij handhavend optreden

Omdat van het bevoegd gezag wordt verlangd dat zij binnen vier of twee weken reageert op de melding, moet handhavend optreden bij het constateren van overtredingen adequaat zijn. Lange procedures met veel voorbereidingshandelingen passen hier niet in. Daarom wordt in dit handhavingsprotocol de mogelijkheid geboden aan de toezichthouder om mondeling een bouwstop op te leggen. Het uitgangspunt is dat bij het niet of te laat indienen van een melding een bouwstop wordt opgelegd om het bouwen te stoppen of een last wordt opgelegd om de ingebruikname te voorkomen.

2.3 Herstelsancties

Om de overtreding te beëindigen of herhaling van de overtreding te voorkomen, kan het bestuursorgaan een herstelsanctie opleggen. In artikel 5:2 van de Algemene wet bestuursrecht is vastgelegd wat onder een herstelsanctie moet worden verstaan. Hierbij ligt het accent op ‘herstel’. Een herstelsanctie mag dus niet bestraffend van aard zijn. Uit rechtspraak volgt dat hiervan niet snel sprake is. In de praktijk kennen we op Goeree-Overflakkee drie soorten herstelsancties: de last onder dwangsom, de last onder bestuursdwang en de bouwstop (een combinatie van beide maatregelen). Voor de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang zijn in hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht specifieke wettelijke voorschriften opgenomen. Dit handhavingsprotocol voorziet dan ook met name in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan deze herstelsancties.

2.3.1 Last onder dwangsom

Bij de last onder dwangsom wordt de overtreder nog eenmaal een termijn gegeven om de overtreding te beëindigen (en beëindigd te houden) en/of herhaling van de overtreding te voorkomen. Als de termijn is verstreken, en de overtreding is niet beëindigd of doet zich opnieuw voor, dan moet de overtreder een dwangsom betalen aan het bestuursorgaan. Dat laat onverlet dat dan de overtreding nog steeds moet worden beëindigd of herhaling moet worden voorkomen. Met de last onder dwangsom wordt de overtreder – onder dreiging van financieel nadeel – bewogen om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. In de praktijk zal in veel handhavingstrajecten gebruik gemaakt worden van de last onder dwangsom. De overtreder krijgt immers zelf de keuze op welke wijze de overtreding wordt beëindigd of herhaling wordt voorkomen, mits de geboden termijn in acht wordt genomen.

Stap 1: Waarschuwing (schriftelijk of mondeling)

Een waarschuwing wordt schriftelijk gegeven, maar de toezichthouder kan ter plaatse ook besluiten om een mondelinge waarschuwing te geven. Een mondelinge waarschuwing moet dan wel worden vastgelegd in een constateringsrapport of bestuurlijke rapportage. Bij ernst of spoedeisendheid van de situatie (bijvoorbeeld onomkeerbaarheid, gevaar voor openbare orde, fysieke leefomgeving of volksgezondheid) kan de waarschuwing worden overgeslagen en direct worden overgegaan naar stap 2.

Het doel van de waarschuwing is om de (onwetende) overtreder te informeren dat hij een overtreding begaat en voordat een bestuurlijke maatregel wordt opgelegd de kans te bieden de overtreding binnen een redelijke termijn te beëindigen.

Als langer dan drie jaar geleden een waarschuwing is opgelegd, wordt in beginsel opnieuw een waarschuwing gegeven. Het handhavingstraject start dan opnieuw bij stap 1.

Stap 2a: Voornemen last onder dwangsom

Een voornemen wordt schriftelijk toegezonden of overhandigd, waarbij de overtreder in beginsel een zienswijzemogelijkheid (mondeling of schriftelijk) wordt geboden voor de duur van 14 dagen. De duur van deze periode kan worden verkort bij onomkeerbare gevolgen of ernst van de situatie. Bij situaties waarin voortvarendheid nodig is, kan worden besloten om geen keuze te bieden tussen een schriftelijke of mondelinge zienswijze, maar uitsluitend een mondelinge zienswijzemogelijkheid te bieden. Uit rechtspraak volgt dat dit niet in strijd hoeft te zijn met artikel 4:9 van de Algemene wet bestuursrecht.

Bij situaties als bedoeld in artikel 4:11 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden afgezien van een voornemen. Daarvan is sprake bij spoedeisende situaties, als de overtreder al eerder zijn zienswijze heeft kunnen geven of als het doel van de beschikking alleen kan worden bereikt als de overtreder niet van tevoren op de hoogte wordt gebracht.

Stap 2b: Last onder dwangsom

Schriftelijk, waarbij een begunstigingstermijn wordt geboden als de overtreding nog voortduurt. Bij een herstelsanctie die uitsluitend ziet op herhaling van de overtreding is een begunstigingstermijn niet nodig (artikel 5:32a lid 2 Awb).

De last onder dwangsom bevat in ieder geval:

• - constatering van de overtreding van een wettelijk voorschrift, waarbij duidelijk is wie op welk moment wat heeft waargenomen

• - de last

• - de herstelmaatregel

• - de begunstigingstermijn (alleen bij een voortdurende overtreding)

• - de hoogte van de dwangsom

• - de modaliteit van de dwangsom (ineens, of per tijdvak/geconstateerde overtreding)

• - de duur van de last

• - de rechtsbescherming die openstaat tegen de last onder dwangsom

De hoogte van de dwangsom

Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat de hoogte van de dwangsom moet worden afgestemd op het concrete geval. Hierbij is van belang dat er van de hoogte van de dwangsom voldoende financiële prikkel uitgaat voor de overtreder om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Het voordeel voor de overtreder bij het laten voortduren van de overtreding mag daarom nooit opwegen tegen de hoogte van de dwangsom. In het vorige handhavingsbeleid is aangesloten bij landelijk handhavingsbeleid dat steevast koos voor een vast dwangsombedrag.

Omdat een vast dwangsombedrag onvoldoende rekening houdt met het concrete geval, wordt in dit handhavingsprotocol de hoogte van de dwangsom bepaald door de (mogelijke) gevolgen van de overtreding en het gedrag van de overtreder te differentiëren:

Uiteraard kan van dit schema worden afgeweken (zowel naar beneden als naar boven) als de concrete situatie daartoe aanleiding geeft. In de beschikking wordt dan toegelicht waarom voor dat dwangsombedrag is gekozen.

Een goede reden om af te wijken van het schema en onderstaande modaliteiten is als de overtreding financieel voordeel oplevert voor de overtreder. In dat geval zal van de hoogte van de dwangsom dusdanige prikkel moeten uitgaan naar de overtreder dat het niet langer loont om de overtreding te laten voortduren. Bij het bepalen van de hoogte kan dan rekening gehouden worden met het financieel voordeel en de hoogte van de dwangsom ruim daarboven vaststellen. Het doel van de last onder dwangsom is immers dat de overtreder de overtreding beëindigt.

De modaliteiten van de dwangsom

Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom is het ook van belang om te bepalen op welke wijze de overtreder deze dwangsom verbeurd. Daarbij kan worden gekozen voor ineens, per geconstateerde overtreding of per tijdvak.

Ineens

Als de dwangsom ineens wordt verbeurd, wordt het totale bedrag direct na afloop van de begunstigingstermijn in één keer verbeurd. Het ligt voor de hand om bij de lagere bedragen (tot en met € 5.000) te bepalen dat een dwangsom ineens wordt verbeurd. De uitvoeringskosten en -lasten voor het bestuursorgaan worden daarmee zo laag mogelijk gehouden, terwijl de gevolgen voor de overtreder financieel beperkt zijn. Hierbij is van belang dat de goedwillende en ‘moet kunnen’ overtreder over het algemeen na het ontvangen van de waarschuwing de overtreding al beëindigd of met het bestuursorgaan in overleg gaat over legalisering. De module ‘ineens’ houdt daarom voldoende rekening met de omstandigheden van het geval. Bij ernstige overtredingen die gezien de ernst niet herhaald mogen worden of langdurig mogen voorkomen, is een verbeurte ineens een goede optie.

Geconstateerde overtreding

Bij dwangsommen vanaf € 5.000,- ligt het voor de hand om de dwangsom gedeeltelijk per geconstateerde overtreding te verbeuren. Hierbij dient wel in de beschikking te worden vastgelegd welk dwangsombedrag per geconstateerde overtreding wordt verbeurd, en wat het maximum is dat aan dwangsommen kan worden verbeurd. Het heeft de voorkeur om de dwangsom op te knippen in twee of drie keer, zodat als de dwangsom twee of drie keer is verbeurd, een nieuwe last onder dwangsom kan worden opgelegd met een hogere dwangsom. Daarmee gaat er een extra prikkel uit naar de overtreder om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.

Let op! Bij de module ‘per geconstateerde overtreding’ wordt wel aanbevolen om toe te voegen dat na verbeurte van een dwangsom pas na een vast te stellen tijdsperiode opnieuw een dwangsom kan worden verbeurd.

Tijdvak

Weinig situaties lenen zich voor een dwangsom per tijdvak, zoals per dag of per week. Het vergt immers dat de toezichthouder gedurende het tijdvak controleert of de overtreding gedurende dat tijdvak steeds heeft plaatsgevonden. Dat is bij een illegale aanbouw wel aannemelijk te maken, maar bij het blokkeren met fietsen van de vluchtweg niet. De fietsen kunnen immers gedurende het tijdvak zijn weggehaald en teruggeplaatst. Het heeft daarom de voorkeur om een dwangsom ineens of per geconstateerde overtreding te laten verbeuren. Bij voortdurende overtredingen is een dwangsom per tijdvak wel een goede optie.

De duur van de last onder dwangsom

Het uitgangspunt is dat een last niet voor onbepaalde tijd, maar voor drie jaar wordt opgelegd. Daarmee wordt voorkomen dat een last voor altijd op een situatie blijft rusten, en de overtreder jaren na oplegging ineens wordt verrast met verbeurte van een dwangsom. Een periode van drie jaar is in beginsel evenredig, al kan de overtreder na één jaar al om opheffing van de last vragen (artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht).

Stap 3a: Voornemen invorderingsbeschikking

Nadat de overtreder niet, niet geheel of niet tijdig heeft voldaan aan de last, verbeurt hij van rechtswege een dwangsom. Het bestuursorgaan is voornemens om verbeurde dwangsommen ook daadwerkelijk in te vorderen. Een voornemen wordt schriftelijk toegezonden of overhandigd, waarbij de overtreder in beginsel een zienswijzemogelijkheid (mondeling of schriftelijk) wordt geboden voor de duur van 14 dagen.

Stap 3b: Invorderingsbeschikking

Nadat het bestuursorgaan heeft geconstateerd dat een dwangsom is verschuldigd, stelt zij de hoogte van de dwangsom vast in een invorderingsbeschikking. Het uitgangspunt is dat verbeurde dwangsommen worden geïnd, en dat niet wordt afgezien van invorderen. Als uit de zienswijze naar voren komt dat de overtreder niet of niet op tijd kan betalen, kan een betalingstraject (zoals betalen in termijnen) worden afgesproken. Uit artikel 5:33 van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een dwangsom binnen zes weken moet worden betaald nadat zij is verbeurd.

In de regel zal het bestuursorgaan aandringen op spoedige betaling, omdat een dwangsom na één jaar verjaard. Als gevolg van een recente wijziging van de Algemene wet bestuursrecht stuit de invorderingsbeschikking deze termijn, zodat vanaf dan het jaar weer opnieuw gaat lopen. Los hiervan zijn er ook andere stuitingshandelingen, zoals uitstel van betaling.

Als tegen de last onder dwangsom bezwaar, beroep of hoger beroep aanhangig is, wordt de verjaring verlengd totdat het moment dat is beslist op het bezwaar, beroep of hoger beroep. Let op! Dat geldt niet als alleen bezwaar wordt gemaakt tegen de invorderingsbeschikking. In dat geval wordt de verjaring niet verlengd door het instellen van een rechtsmiddel.

Als de belanghebbende bezwaar instelt tegen de last onder dwangsom heeft dat bezwaar of beroep van rechtswege ook betrekking op de invorderingsbeschikking. Daarom dient bij een beslissing op bezwaar zowel te worden beslist op het bezwaar tegen de last onder dwangsom als het van rechtswege ontstane bezwaar tegen de invorderingsbeschikking.

Stap 4: Last onder dwangsom met een hoger dwangsombedrag of een last onder bestuursdwang

Als de overtreder niet, niet geheel of niet op tijd heeft voldaan aan de last, verbeurt hij van rechtswege een dwangsom. Vervolgens zal het bestuursorgaan in de regel constateren dat niet, niet geheel of niet tijdig is voldaan aan de last, en daarmee vaststellen dat de dwangsom van rechtswege is verbeurd. Deze vaststelling wordt door de toezichthouder vastgelegd in een bestuurlijke rapportage.

Deze bestuurlijke rapportage kan door het bevoegd gezag gebruikt worden om opnieuw een last onder dwangsom op te leggen, waarbij het dwangsombedrag fors wordt verhoogd. Daarmee wordt de calculerende overtreder de pas afgesneden en zal een voldoende financiële prikkel uitgaan, zodat de overtreder alsnog de overtreding zo spoedig mogelijk beëindigd. Voor de procedure wordt aansluiting gezocht bij stap 2.

Betaling van de dwangsom

Omdat een dwangsom van rechtswege verbeurt, is er geen handeling van het bestuursorgaan vereist om het betalingstraject te starten. De overtreder is gehouden om binnen zes weken na verbeurte te betalen. Bij overschrijding van deze termijn is hij in verzuim en kan hij worden aangemaand. Bij goede redenen kan uitstel van betaling worden verleend.

Verzoek om opheffing van de last onder dwangsom

Een overtreder kan op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht na één jaar een verzoek indienen bij het bestuursorgaan om de last op te heffen. Op grond van dit beleid wordt een last opgelegd voor een periode van drie jaar, al kan daar in het concrete geval van worden afgeweken. Bij een tussentijds verzoek om opheffing zal per geval moeten worden beoordeeld of intrekking van de last onder dwangsom reëel is. Gewijzigde feiten en omstandigheden waardoor het niet meer voor de hand ligt dat alsnog verbeuring van de dwangsom voor de hand ligt, kan een goede reden zijn om de last onder dwangsom in te trekken, zodat de werking eerder eindigt dan de drie jaar. Het bestuursorgaan heeft een zekere beleidsvrijheid bij het opheffen van de last onder dwangsom, waardoor een beslissing op een verzoek terughoudend zal moeten worden getoetst.

2.3.2 Last onder bestuursdwang

Bij de last onder bestuursdwang wordt degene die wordt aangeschreven verplicht om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden en/of herhaling van de overtreding te voorkomen binnen een geboden termijn. Als de termijn is verstreken en de overtreding is niet beëindigd of herhaling is niet voorkomen, dan beëindigt het bestuursorgaan de overtreding. De kosten van de toepassing van bestuursdwang worden verhaald op de overtreder. Bij gevaarlijke overtredingen, zoals overtredingen op het gebied van bouw-, constructie- en brandveiligheid alsmede (volks)gezondheid of andere vormen van gevaar, ligt bestuursdwang voor de hand. Het bevoegd gezag wil immers voorkomen dat de overtreding langer blijft voortduren of herhaald wordt. De geadresseerde wordt meestal in de gelegenheid gesteld om zelf de overtreding te beëindigen, maar als spoed of superspoed is vereist kan dit ook achterwege blijven.

Stap 1: Waarschuwing (schriftelijk of mondeling)

Een waarschuwing wordt schriftelijk gegeven, maar de toezichthouder kan ter plaatse ook besluiten om een mondelinge waarschuwing te geven. Een mondelinge waarschuwing moet dan wel worden vastgelegd in een constateringsrapport of bestuurlijke rapportage.

Bij ernst of spoedeisendheid van de situatie (bijvoorbeeld onomkeerbaarheid, gevaar voor openbare orde, fysieke leefomgeving of volksgezondheid) kan de waarschuwing worden overgeslagen en direct worden overgegaan naar stap 2.

Het doel van de waarschuwing is om de (onwetende) geadresseerde te informeren dat hij een overtreding begaat en voordat een bestuurlijke maatregel wordt opgelegd de kans te bieden de overtreding binnen een redelijke termijn te beëindigen.

Als langer dan drie jaar geleden een waarschuwing is opgelegd, wordt in beginsel opnieuw een waarschuwing gegeven. Het handhavingstraject start dan opnieuw bij stap 1.

Stap 2a: Voornemen last onder bestuursdwang

Een voornemen wordt schriftelijk toegezonden of overhandigd, waarbij de geadresseerde in beginsel een zienswijzemogelijkheid (mondeling of schriftelijk) wordt geboden voor de duur van 14 dagen. De duur van deze periode kan worden verkort bij onomkeerbare gevolgen of ernst van de situatie. Bij situaties waarin voortvarendheid nodig is, kan worden besloten om geen keuze te bieden tussen een schriftelijke of mondelinge zienswijze, maar uitsluitend een mondelinge zienswijzemogelijkheid te bieden. Uit rechtspraak volgt dat dit niet in strijd hoeft te zijn met artikel 4:9 van de Algemene wet bestuursrecht.

Bij situaties als bedoeld in artikel 4:11 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden afgezien van een voornemen. Daarvan is sprake bij spoedeisende situaties, als de geadresseerde al eerder zijn zienswijze heeft kunnen geven of als het doel van de beschikking alleen kan worden bereikt als de overtreder niet van tevoren op de hoogte wordt gebracht.

Stap 2b: Last onder bestuursdwang

Een last onder bestuursdwang wordt schriftelijk toegezonden of overhandigd, waarbij een begunstigingstermijn wordt geboden. De last onder dwangsom bevat in ieder geval:

• - constatering van de overtreding van een wettelijk voorschrift, waarbij duidelijk is wie op welk moment wat heeft waargenomen

• - de last

• - de herstelmaatregel

• - de begunstigingstermijn

• - dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang op de overtreder worden verhaald (art. 5:25 lid 2 Awb)

• - de duur van de last

• - de rechtsbescherming die openstaat tegen de last onder bestuursdwang

Spoedeisende situaties (art. 5:31 lid 1 Awb)

Bij situaties waar spoedig ingrijpen is geboden, kan bestuursdwang worden toegepast zonder voorafgaande last. Het heeft altijd de voorkeur om zo mogelijk een korte begunstigingstermijn te bieden, maar in situaties waar spoedig ingrijpen is geboden, kan gelet op de ernst van de situatie of bij onomkeerbare gevolgen worden besloten dat die tijdsperiode niet kan worden afgewacht. In dat geval wordt geen begunstigingstermijn geboden, maar wordt besloten tot bestuursdwang zonder voorafgaande last. Dat heeft tot gevolg dat bij het uitreiken van de beschikking direct bestuursdwang wordt toegepast om de overtreding te beëindigen op kosten van de overtreder.

Superspoedeisende situaties (art. 5:31 lid 2 Awb)

Als zelfs het opstellen en uitreiken van een besluit, gelet op de spoedeisende situatie, niet kan worden afgewacht, kan de toezichthouder of een ander persoon die werkzaam is voor het bestuursorgaan of in opdracht van het bestuursorgaan handelt, besluiten mondeling bestuursdwang toe te passen (zonder voorafgaande last). In dat geval wordt diegene waar de bestuursdwang tegen is gericht meegedeeld dat bestuursdwang wordt toegepast. Vervolgens wordt de mondelinge beslissing tot het toepassen van bestuursdwang binnen twee weken op schrift gesteld.

Stap 3: Kostenverhaalsbeschikking

Een kostenverhaalsbeschikking wordt schriftelijk toegezonden of overhandigd. In de kostenverhaalsbeschikking wordt toegelicht welke kosten zijn gemoeid met de verrichte bestuursdwang. Deze kosten worden op de overtreder verhaald. Daarom moet in de kostenverhaalsbeschikking worden toegelicht waarom de geadresseerde als overtreder wordt gekwalificeerd.

De kosten die bij de voorbereiding en de toepassing van bestuursdwang zijn gemaakt, kunnen op de overtreder worden verhaald. De kosten van de ambtelijke organisatie mogen hier – mits goed onderbouwd – ook onder worden begrepen. Bij spoedeisende of superspoedeisende bestuursdwang mogen alleen de kosten worden verhaald vanaf het moment dat bestuursdwang is toegepast. De voorbereidingskosten zijn in dat geval voor rekening van het bestuursorgaan, en kunnen niet verhaald worden op de overtreder.

De kosten moeten binnen vijf jaar na het toepassen van bestuursdwang worden verhaald op de overtreder om verjaring te voorkomen. Deze termijn kan worden gestuit.

Als de belanghebbende bezwaar instelt tegen de last onder bestuursdwang heeft dat bezwaar of beroep van rechtswege ook betrekking op de kostenverhaalsbeschikking. Daarom dient bij een beslissing op bezwaar zowel te worden beslist op het bezwaar tegen de last onder bestuursdwang als het van rechtswege ontstane bezwaar tegen de kostenverhaalsbeschikking.

2.3.3 Begunstigingstermijn

Uit rechtspraak volgt dat de begunstigingstermijn zolang moet duren dat de overtreder de gelegenheid heeft om de overtreding zelf te beëindigen. Dat hoeft niet op de meest bedrijfseconomische wijze, de duur van het feitelijk beëindigen van de overtreding is daarbij bepalend.

Dat neemt niet weg dat bij het bepalen van de begunstigingstermijn de aard van en het type overtreding wordt betrokken.

Bouwen – aanleg

Bij het illegaal bouwen of aanleggen (of: uitvoeren van werkzaamheden) wordt de overtreder (of: geadresseerde) in de gelegenheid gesteld om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Bij het afbreken van bouwwerken of het ongedaanmaken van werkzaamheden speelt een rol of daar een zekere deskundigheid voor nodig is. Voor sommige werkzaamheden zal een overtreder een aannemer of klusjesman willen inschakelen. In die gevallen is het gebruikelijk om een begunstigingstermijn te bieden, waarbinnen de overtreder een derde kan inschakelen om deze werkzaamheden te verrichten. Wel moet daarbij worden bedacht dat de begunstigingstermijn niet mag worden gebruikt om te dralen of om nog voordeel te behalen uit het laten voortduren van de overtreding.

Gebruik

Bij strijdig gebruik wordt de overtreder in de gelegenheid gesteld om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Het gebruik kan meestal eenvoudig worden gestaakt, zodat in de regel een korte begunstigingstermijn volstaat. Dit kan anders zijn als dieren of voedingsmiddelen die aan bederf onderhevig zijn, aanwezig zijn. In die gevallen zal de toezichthouder een inschatting maken welke begunstigingstermijn toereikend is om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Bij bedrijfsmatige activiteiten kan het stilzetten van de bedrijfsvoering een herstelmaatregel zijn. Bij het bepalen van de begunstigingstermijn hoeft immers geen rekening gehouden te worden met welke mogelijkheid het meest efficiënt is gelet op de bedrijfsvoering van de overtreder.

Bewoning

Indien de overtreding bestaat uit met het omgevingsplan strijdige bewoning zal in de regel een begunstigingstermijn van enkele maanden tot een half jaar worden geboden om de overtreding te beëindigen. Deze termijn is beduidend langer dan bij andere overtredingen, omdat een overtreder op zoek moet naar andere woonruimte. Indien de begunstigingstermijn niet toereikend is, kan de overtreder verzoeken om verlenging van de begunstigingstermijn. Bij de beoordeling van zo’n verzoek is relevant welke stappen de overtreder concreet heeft ondernomen om andere woonruimte te vinden. Bij onvoldoende inspanningen kan het verzoek worden afgewezen.

Uitzondering hierop is de situatie waarin sprake is van een tweede woning. Dat komt vaak voor bij permanente bewoning van recreatiewoningen die als tweede huisje worden aangehouden. In een dergelijke situatie kan de overtreding spoedig worden beëindigd, doordat de overtreder zijn intrek (weer) neemt in de eerste woning. In de regel is hier een korte begunstigingstermijn passend.

Concreet zicht op legalisatie en de begunstigingstermijn

Soms is sprake van een overtreding, maar wil de overtreder via een aanvraag omgevingsvergunning de overtreding legaliseren. Het ligt niet voor de hand om in dat geval eerst handhavend op te treden tegen een handeling die nu nog als overtreding wordt aangemerkt, maar binnen afzienbare tijd wordt gelegaliseerd. In dergelijke situaties kan ervoor worden gekozen om bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn aan te sluiten bij de tijdsduur van de aanvraagprocedure. Blijkt dat na deze tijdsduur nog geen beslissing is genomen op de aanvraag, dan ligt het in de rede om de begunstigingstermijn te verlengen.

Als besloten wordt om de vergunning te weigeren, kan de aanvrager een bezwaarschrift indienen. Per geval zal dan worden beoordeeld of de begunstigingstermijn met de tijdsduur van de bezwaarschriftprocedure zal worden verlengd. Hierin geldt dat het bestuursorgaan zich in beginsel soepel opstelt, maar de taak tot handhavend optreden serieus neemt. Als vermoed wordt dat het handelsmerk van de overtreder is om tijd te kopen door een bezwaarschrift in te dienen, wordt de begunstigingstermijn uiteraard niet verlengd.

Niet altijd een begunstigingstermijn nodig

Als een last onder dwangsom alleen ziet op herhaling van de overtreding is geen begunstigingstermijn vereist. In die situatie wordt de overtreder niet aangeschreven om de overtreding te beëindigen, maar om herhaling van de overtreding te voorkomen. Zo’n situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een vluchtweg wordt geblokkeerd doordat de overtreder er fietsen voor heeft geplaatst. Tegen de tijd dat de overtreder de brief met een herstelsanctie ontvangt, zijn de fietsen allang weer elders geparkeerd. In die situatie kan de overtreder niet meer worden aangeschreven om de overtreding te beëindigen, maar alleen om herhaling van de overtreding te voorkomen. Omdat er op dat moment geen overtreding (meer) is, is het niet nodig om een begunstigingstermijn aan de last te verbinden. Uiteraard mag wel een begunstigingstermijn worden opgenomen.

2.3.4 Last onder dwangsom of bestuursdwang?

In de regel legt het bestuursorgaan aan de overtreder een last onder dwangsom op. Daardoor heeft de overtreder zelf de mogelijkheid (en de keuze) om de overtreding op eigen wijze ongedaan te maken en te houden. De uitvoeringslasten voor het bestuursorgaan zijn laag, omdat het beëindigen van de overtreding geheel voor rekening en risico van de overtreder komt. Als uiteindelijk een last onder dwangsom (met bijbehorende invorderingsbeschikking) moet worden herroepen of wordt vernietigd, heeft dat tot gevolg dat de dwangsom niet kan worden ingevorderd. Het heeft daarom de voorkeur om bij het constateren van een overtreding een last onder dwangsom op te leggen.

Last onder bestuursdwang geschikter

In twee gevallen is een last onder bestuursdwang geschikter dan een last onder dwangsom:

Bij spoedeisende situaties kan niet altijd het eigen initiatief van de overtreder worden afgewacht. Bij gevaarzetting of gevaar voor de openbare orde, volksgezondheid of bij onomkeerbare situaties kan het noodzakelijk zijn dat spoedig wordt ingegrepen. In dat geval past het bestuursorgaan bestuursdwang toe en beëindigt de overtreding op kosten van de overtreder. Nadeel hiervan is dat als achteraf blijkt dat de kosten niet kunnen worden verhaald, het bestuursorgaan de kosten zelf moet betalen.

Als de overtreder niet bekend is, of als er meerdere geadresseerden overtreder zouden kunnen zijn, kan een last onder bestuursdwang worden opgelegd aan alle geadresseerden. Een last onder bestuursdwang kan namelijk niet alleen worden opgelegd aan de overtreder, maar ook aan alle anderen die het in hun macht hebben om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Het bestuursorgaan zorgt er zo voor dat de overtreding wordt beëindigd door een van de potentiële overtreders. Na de toepassing van bestuursdwang kan dan zorgvuldig worden uitgezocht wie daadwerkelijk de overtreder is. Op de daadwerkelijke overtreder kunnen (mits aangeschreven met een last onder bestuursdwang) alsnog de kosten voor bestuursdwang worden verhaald.

Omzetten dwangsom in bestuursdwang en vice versa

Met de beslissing op bezwaar kan een last onder bestuursdwang worden omgezet in een last onder dwangsom en vice versa. Als een last onder bestuursdwang is opgelegd, maar tijdens de bezwaarschriftbehandeling blijkt dat de overtreder wel degelijk welwillend is om de overtreding te beëindigen, kan de last onder bestuursdwang worden omgezet in een last onder dwangsom. De overtreder krijgt dan zelf de gelegenheid om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom.

Daarentegen kan een last onder dwangsom worden omgezet in een last onder bestuursdwang als blijkt dat de overtreder geen voortgang maakt om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Door – na afloop van de begunstigingstermijn – bestuursdwang toe te passen wordt de overtreding beëindigd en kunnen nadien de kosten op de overtreder worden verhaald.

Opleggen last onder bestuursdwang na last onder dwangsom

Uiteraard is het ook mogelijk om nadat de dwangsom is verbeurd en de last hierdoor niet langer effectief is een last onder bestuursdwang op te leggen. Dit zal in de regel gebeuren bij situaties waarin het bevoegd gezag een einde wil maken aan de overtreding, omdat de overtreder dat zelf niet doet.

Rechtsopvolging van de last

Een last werkt niet alleen jegens de overtreder, maar ook jegens zijn rechtsopvolger. Daardoor wordt voorkomen dat de verkoop van de woning of het pand de werking van de last ongedaan maakt. In de regel wordt een last ingeschreven in het register op grond van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken. Zo kan een toekomstige koper ook zien in hoeverre een onroerende zaak met bijvoorbeeld een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang is bezwaard.

2.3.5 Preventieve last

Als het bestuursorgaan een sterk vermoeden heeft dat een overtreding zal worden gepleegd, hoeft het bestuursorgaan niet af te wachten tot de overtreding daadwerkelijk wordt gepleegd. Het bestuursorgaan kan al eerder ingrijpen door een preventieve last op te leggen. Daarmee wordt voorafgaand aan het plegen van de overtreding besloten dat wordt ingegrepen als de overtreder de overtreding toch pleegt.

Uit artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat er wel sprake moet zijn van klaarblijkelijk gevaar. Daarvan is sprake als het bestuursorgaan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan vaststellen dat de overtreding zal gepleegd worden. Dit kan worden afgeleid uit verklaringen of handelen van de overtreder zelf. Als voor de overtreding nog veel werk moet worden verzet, is minder snel sprake van klaarblijkelijk gevaar. Per situatie zal moeten worden beoordeeld of voldoende duidelijk is dat een preventieve last kan worden opgelegd.

Een goed voorbeeld van een dergelijke situatie is een restaurant dat na verbouw een openingsfeest geeft. De brandveiligheidsinstallatie is nog niet op orde, maar het openingsfeest gaat wel door. Uit berichten op Facebook en in de krant blijkt dat voor het feest wel 300 mensen zijn uitgenodigd. Het bestuursorgaan kan in dit geval een preventieve last opleggen om te voorkomen dat het openingsfeest met 300 bezoekers doorgaat. Het bestuursorgaan hoeft dus niet af te wachten, totdat op het openingsfeest ook daadwerkelijk zoveel mensen zijn verschenen.

Een preventieve last kan nooit worden opgelegd als al een overtreding heeft plaatsgevonden. De preventieve last kan dus nooit zien op het voorkomen van herhaling van de overtreding. Bij gevaar in het kader van gezondheid of (brand)veiligheid ligt het voor de hand om een preventieve last onder bestuursdwang op te leggen, al zijn ook situaties denkbaar dat een preventieve last onder dwangsom geschikter is.

2.3.6 Bouwstop

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de bouwstop ook moet worden begrepen onder de bevoegdheden die het bestuursorgaan heeft om handhavend op te treden (artikel 18.2 van de Omgevingswet). Meestal zal dit de bevoegdheid van het college zijn. Onder de voormalige Wet algemene bepalingen omgevingsrecht was de bouwstop geregeld in artikel 5:17. Dat artikel luidde als volgt:

“ Een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wet kan inhouden dat het bouwen, gebruiken of slopen van een bouwwerk wordt gestaakt of dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen.”

In de praktijk betekende dit dat in geval van een gevaarlijke situatie waarin zonder omgevingsvergunning werd gesloopt of gebouwd een last onder bestuursdwang werd opgelegd waarbij de overtreder werd gemaand om per direct het (ver)bouwen of slopen zonder omgevingsvergunning te staken en gestaakt te houden. Het voordeel van deze bouwstop was dat de toezichthouder deze bouwstop mondeling kon opleggen en deze beslissing later op schrift kon (laten) stellen. De bouwstop is dus bedoeld om direct in te kunnen grijpen bij het constateren van een gevaarlijke situatie.

Om te voorkomen dat na de stillegging van de bouwwerkzaamheden deze zouden worden hervat, werd een last onder dwangsom opgelegd waardoor het overtreden van de last onder bestuursdwang zou leiden tot het verbeuren van een fikse dwangsom.

De overtreder werd dan geïnformeerd dat hij pas de werkzaamheden weer kon aanvangen op het moment dat hij een omgevingsvergunning had gekregen voor deze activiteiten.

De bedoeling is om de praktijk van artikel 5.17 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht ongewijzigd over te nemen onder de artikelen 18.1 en 18.2 van de Omgevingswet.

Een bouwstop wordt opgelegd als sprake is van een gevaarlijke situatie of als geen bouwmelding of gereedmelding is ingediend, terwijl dat wel verplicht is. Van een gevaarlijke situatie is sprake als personen in de woning of het pand gevaar lopen door bijvoorbeeld instorting of onjuiste verwerking van gevaarlijke stoffen (zoals gas, asbest, etc.). Ook is sprake van gevaar als naastliggende of in de omgeving gelegen woningen of panden gevaar lopen door de overtreding. In de regel is bij het slopen en bouwen zonder omgevingsvergunning of melding sprake van gevaar voor personen of omgeving. Het ligt daarom voor de hand om in die gevallen een bouwstop op te leggen.

Het karakter van een bouwstop is een maatregel die onmiddellijk wordt opgelegd en per direct geldt. Daarom is een waarschuwing, voornemen of aankondiging niet nodig.

Stap 1: Bouwstop (mondeling)

De toezichthouder kan ter plaatse besluiten om een bouwstop op te leggen. Hierbij is van belang dat de toezichthouder uitlegt dat de vergunningplichtige werkzaamheden per direct moeten worden gestaakt en gestaakt gehouden. Doet de overtreder dit niet of niet direct, dan legt het bestuursorgaan de werkzaamheden stil op kosten van de overtreder. Voorts is van belang dat de toezichthouder in zijn rapportage de overtreding(en) duidelijk beschrijft en zo mogelijk onderbouwt met bijvoorbeeld foto’s, maar ook dat hij de overtreder een bouwstop heeft opgelegd, bestaande uit een last onder bestuursdwang (staken van de werkzaamheden) en hem mondeling aankondigt dat een last onder dwangsom wordt opgelegd (bij overtreding van de last onder bestuursdwang verbeurt de overtreder een dwangsom aan het bestuursorgaan).

De toezichthouder kan afspraken maken met de overtreder over welke werkzaamheden mogen worden afgemaakt, of hoe de bouwplaats veilig kan worden afgesloten. Het afdekken van materialen is daar een goed voorbeeld van. In beginsel mogen gevaarlijke of gevaarzettende activiteiten niet worden voortgezet. Uit rechtspraak volgt dat in beginsel ook vergunningsvrije activiteiten niet mogen worden voortgezet (zie bijv. ECLI:NL:RVS:2018:2005).

Stap 2: Schriftelijke bevestiging van opgelegde bouwstop + opleggen van last onder dwangsom

Nadat de toezichthouder de bouwstop mondeling heeft opgelegd, dient in de regel binnen twee weken (veertien dagen) een schriftelijke bevestiging van deze bouwstop te worden opgesteld. Hierin is de last onder bestuursdwang op schrift gesteld en wordt een last onder dwangsom opgelegd. Het bestuursorgaan is niet verplicht om te onderzoeken in hoeverre de overtreding kan worden gelegaliseerd. Het spoedeisende karakter van deze maatregel verzet zich tegen een dergelijk (vaak tijdrovend) onderzoek. Voor het overige is deze brief hetzelfde als de reguliere last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.

Stap 3: Intrekking van de bouwstop (op verzoek of ambtshalve)

De bouwstop verbiedt de overtreder om nog langer vergunningplichtige handelingen uit te voeren of om zonder melding door te bouwen of nog langer te gebruiken. In de praktijk kan dit tot discussies leiden welke handelingen vergunningsvrij en welke handelingen vergunningsplichtig zijn. Uit rechtspraak volgt dat in beginsel ook vergunningsvrije activiteiten door de bouwstop verboden zijn (zie bijv. ECLI:NL:RVS:2018:2005). Meestal maakt de toezichthouder samen met de overtreder afspraken over.

Vergunningplichtige activiteiten kunnen pas weer worden aangevangen als daarvoor een vergunning is verleend. Feitelijk heeft de bouwstop zijn werking op dat moment verloren, omdat niet langer zonder omgevingsvergunning meer wordt gehandeld. Op verzoek van de overtreder kan de bouwstop dan worden ingetrokken.

Dit besluit treedt in werking op de dag na die van bekendmaking.