Beleidsregel normaal maatschappelijk risico nadeelcompensatie gemeente Borne 2024

Ondertekening

Algemene toelichting

Hoewel de gemeente er alles aan doet om de overlast voor ondernemers en inwoners door aanleg-, bouw- en onderhoudswerkzaamheden in de openbare ruimte (zoals verkeersmaatregelen, werkzaamheden aan de ondergrondse infrastructuur etc.) te minimaliseren, is dit niet altijd te vermijden.

Nadeelcompensatie kan aan de orde zijn bij schade als gevolg van (infrastructurele) werkzaamheden en/of maatregelen, zoals het opbreken of afsluiten van straten. Dit zijn rechtmatige handelingen, maar daardoor kan schade worden toegebracht. Bijvoorbeeld aan winkels die tijdelijk onbereikbaar zijn. Die schade wordt in het algemeen niet vergoed omdat iedereen hiermee wel eens wordt geconfronteerd. De schade behoort dan tot het normaal maatschappelijk risico. Wanneer een ondernemer of particulier verhoudingsgewijs echter zwaar wordt getroffen, kan recht op nadeelcompensatie ontstaan. De nadelen van het overheidsoptreden worden dan namelijk ongelijk verdeeld. Wij spreken dan van nadeelcompensatie op basis van het zogenaamd égalitébeginsel. Op grond van dit beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten komt onevenredige schade dan in beginsel voor rekening van de gemeente en daarmee dus voor rekening van de hele gemeenschap.

Het begrip onevenredige schade bevat twee elementen:

• 1.

  De benadeelde moet aantonen dat hij zwaarder dan vergelijkbare anderen wordt getroffen. Dit wordt de “speciale last” genoemd.

• 2.

  De benadeelde moet aantonen dat hij een “abnormale last” ondervindt van het overheidsoptreden: de schade moet uitstijgen boven het normaal maatschappelijk risico, of (wanneer het een ondernemer betreft) het normaal ondernemers- of bedrijfsrisico.

Naast de speciale en abnormale last zijn ook andere criteria van belang om te beoordelen of de gemeente verplicht is tot toekenning van nadeelcompensatie:

• a.

  is er voldoende nauw causaal verband tussen het overheidshandelen en de schade? (causaal verband);

• b.

  was de maatregel voorzienbaar voor de benadeelde; heeft de benadeelde het risico op het ontstaan van de schade aanvaard? (risicoaanvaarding);

• c.

  ondervindt de benadeelde door het overheidshandelen niet alleen nadelen maar ook voordelen? (voordeelstoerekening);

• d.

  heeft de benadeelde zich voldoende ingespannen om de schade te voorkomen of te beperken (schadebeperkingsplicht);

• e.

  is de vergoeding van de schade in de vorm van aankoop, onteigening of anderszins verzekerd? (subsidiariteitsvereiste).

Op grond van de huidige stand van het overheidsaansprakelijkheidsrecht bij rechtmatige handelingen kan de gemeente dus onder voorwaarden aansprakelijk worden gesteld voor de uit deze handelingen voortvloeiende nadelen.

Deze vorm van nadeelcompensatie is per 1 januari 2024 gecodificeerd in artikel 4:126 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 4:126 Awb kent het bestuursorgaan dat bij de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.

Volgens vaste rechtspraak dient een ieder in beginsel zijn eigen schade te dragen, tenzij er sprake is van feiten en omstandigheden op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat een dergelijk draagkrachtbeginsel tot onredelijke uitkomsten zal leiden.

Volgens vaste rechtspraak geldt als uitgangspunt dat overheidsmaatregelen in de openbare ruimte (zoals het treffen van een verkeersmaatregel of de uitvoering van een infrastructureel project) in beginsel als een normale maatschappelijke ontwikkeling moeten worden beschouwd, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten (ABRVS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1652, en ABRVS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6926).

Bij het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien (ABRS d.d. 18 november 2020,ECLI:NL:RVS:2020:2774, en ABRS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1652).

Dit neemt evenwel niet weg dat er sprake kan zijn van zodanige feiten en/of omstandigheden die de overheid verplichten (een deel van) de toerekenbare schade te vergoeden. Dit betekent dat bij het beoordelen van het normaal maatschappelijk risico onderzocht dient te worden of en zo ja in welke mate sprake is van dergelijke bijzondere feiten en/of omstandigheden. Hierbij kan worden gedacht aan de aard van de schadeoorzaak, de duur ervan, de wijze van verwezenlijking ervan en de (relatieve) omvang van de schade (ABRVS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, ABRVS d.d. 15 juni 2016 ECLI:NL:RVS:2016:1650 en ABRVS d.d. 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1198).

Het normaal maatschappelijk risico kan worden aangemerkt als een eigen risico, waarbij een in geld uitgedrukte waarde altijd voor eigen rekening en risico van de benadeelde wordt gelaten. Slechts indien de toerekenbare schade dit eigen risico overstijgt, komt het meerdere voor vergoeding in aanmerking.

Volgens de huidige stand van de rechtspraak is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico bij tijdelijke inkomensschade in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, toetst de rechter deze motivering (ABRS d.d. 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2774, ABRS d.d. 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2502, en ABRS d.d. 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668.).

De invulling van het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang van de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.

Voor de bepaling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico bij tijdelijke inkomensschade is het, met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele tegemoetkoming in de schade, aanvaardbaar, dat het bestuursorgaan voor de beantwoording van de vraag of schade al dan niet tot het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico behoort, met een (vaste) drempel werkt. Bij een dergelijke drempelbenadering komt alleen de schade die uitstijgt boven een percentage van de gemiddelde jaar- of referentieomzet voor vergoeding in aanmerking (ABRS d.d. 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (Wouwse Tol I)).

Artikelgewijze toelichting

Artikel 1

Lid 1

Dit artikellid behoeft geen nadere toelichting.

Lid 2

Deze beleidsregel is niet van toepassing op de regeling van het normaal maatschappelijk risico van artikel 15.7 Omgevingswet.

In het eerste lid van artikel 15.7 van de Omgevingswet is een gefixeerd normaal maatschappelijk risico opgenomen voor schade die bestaat uit waardevermindering van een onroerende zaak die wordt veroorzaakt door een besluit op grond waarvan een of meer activiteiten is of zijn toegestaan buiten de locatie waar de onroerende zaak is gelegen of door een maatregel die buiten die locatie wordt getroffen (planschade). De omvang van het normaal maatschappelijk risico is bepaald op een deel ter grootte van 4% van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor het ontstaan van de schade. Deze bepaling heeft een dwingend karakter, waarvan niet mag worden afgeweken.

Normaal maatschappelijk risico waardevermindering onroerende zaak vervallen gebruiks- en aanwendingsmogelijkheden.

Deze beleidsregel ziet niet op de omvang van het normaal maatschappelijk risico bij de waardevermindering van een onroerende zaak ontstaan vanwege het vervallen van bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden (voorheen directe planschade).

De rechtspraktijk leert dat situaties die kunnen leiden tot waardevermindering van een onroerende zaak ontstaan vanwege het vervallen van bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden, vaak juridisch en feitelijk complex zijn. De redelijke vaststelling van het normaal maatschappelijk risico is in dergelijk gevallen zodanig afhankelijk van de individuele feiten en omstandigheden van het geval, dat het vaststellen van een vaste beleidslijn geen of slechts een beperkte toegevoerde waarde heeft.

Normaal maatschappelijk risico permanente inkomensschade

Deze beleidsregel ziet niet op de omvang van het normaal maatschappelijk risico bij permanente inkomensschade.

De rechtspraktijk leert dat situaties die kunnen leiden tot permanente inkomensschade vaak juridisch en feitelijk complex zijn.

De redelijke vaststelling van het normaal maatschappelijk risico is in dergelijke gevallen zodanig afhankelijk van de individuele feiten en omstandigheden van het geval, dat het vaststellen van een vaste beleidslijn geen of slechts een beperkte toegevoerde waarde heeft.

Artikel 2

Lid 2 sub c en d

De zogenaamde bagateldrempel wordt gebruikt om verzoeken tot vergoeding van kleine schadebedragen niet in behandeling te hoeven nemen en claims die tot vergoeding daarvan strekken direct af te wijzen. De bagateldrempel heeft hier de vorm van een absoluut bedrag.

Voor particulieren wordt een absolute bagateldrempel van € 500,-- gehanteerd en voor ondernemers € 1000,--.

Lid 2 sub e

Drempelmethode

Het college kiest ervoor om bij het bepalen van de omvang van het normaal maatschappelijk risico bij tijdelijke inkomensschade aansluiting te zoeken bij de zogenaamde drempelmethode. Deze methode wordt niet gebruikt om het aantal gevallen waarin nadeelcompensatie wordt toegekend te vergroten of te verkleinen, maar vooral om de methode voor het verdisconteren van het normaal maatschappelijk risico eenvoudiger, eerlijker en transparanter te maken.

Bij deze drempelmethode komt alleen de schade die uitstijgt boven een drempelpercentage van de gemiddelde of direct aan de schadeoorzaak voorafgaande jaaromzet dan wel referentieomzet voor vergoeding in aanmerking. Met deze methodiek sluit de gemeente aan bij de meest courante methode die ook door de hoogste bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) in algemene zin wordt aanvaard.

De gemeente Borne kiest ervoor om de hoogte van de drempel vanwege het normaal maatschappelijk risico vast te stellen op 8% van de (gemiddelde) jaar- of referentieomzet berekend over drie referentiejaren. Dit percentage komt overeen met een omzetverlies van een maand en is daarom volgens het college redelijk. Deze drempel, die bij normale werkzaamheden niet nader hoeft te worden gemotiveerd, ligt op 8% van de gemiddelde jaaromzet. Een drempel van die hoogte mag in de visie van de Afdeling bovendien ook in een tweede schadejaar worden toegepast (ABRvS 15 juni 2016, AB 2016, 363, m.nt. Tjepkema (AH Cassandraplein)). Vandaar dat in artikel 2 lid 1 sub b voor een periode van maximaal 24 aaneengesloten maanden is gekozen.

Deze drempel is van toepassing in gevallen dat de schadeoorzaak is aan te merken als:

• -

  een normale maatschappelijke ontwikkeling en

• -

  een duur heeft van maximaal 24 aaneengesloten maanden (2 jaar).

Volgens de huidige rechtspraktijk worden reconstructieve, beheersmatige- en/of onderhoudswerkzaamheden aan de openbare infrastructuur en de publieke ruimte in algemene zin aangemerkt als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Dergelijke werkzaamheden zijn immers gericht op het (verbeteren van het) algemeen publieke belang, zoals de verkeersdoorstroming, de veiligheid en de leefbaarheid van de omgeving. Dit betekent dat ondernemers die voor een goede bereikbaarheid van hun bedrijven, mede afhankelijk zijn van een goede en veilige infrastructuur, in algemene zin rekening dienen te houden met dergelijke infrastructurele werkzaamheden, zelfs indien daardoor de bereikbaarheid en de winstgevendheid van hun ondernemingen tijdelijk afnemen.

De Afdeling maakt bij de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico onderscheid tussen situaties waarin nadeel wordt geleden als gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling en nadeel als gevolg van een niet-normale maatschappelijke ontwikkeling. Alleen bij nadeel als gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling acht de Afdeling het in beginsel aanvaardbaar om een vaste (omzet)drempel toe te passen.

Het is niet gemakkelijk om in het algemeen aan te geven wanneer schade voortvloeit uit een “normale” dan wel een “abnormale” maatschappelijke ontwikkeling. Wel is duidelijk dat rechtmatige maatregelen in principe als een uiting van een “normale maatschappelijke ontwikkeling” kunnen worden gezien. Het is immers inherent aan maatschappelijke ontwikkelingen dat deze zich over een langere periode bij grote groepen uit de samenleving manifesteren en in zoverre een “normaal” karakter hebben. Eventuele abnormale kanten van maatschappelijke ontwikkelingen schuilen meestal niet zozeer in de ontwikkeling op zich, maar in de wijze waarop deze wordt uitgevoerd, waardoor de maatregel leidt tot een grotere schade dan “normaal” is. Ook infrastructurele ontwikkelingen zullen in principe als “normaal” kunnen worden gekwalificeerd. Het is echter denkbaar dat een (infrastructurele) maatregel niet kan worden gezien als een uitvloeisel van een normale maatschappelijke ontwikkeling, namelijk als deze een reactie is op een calamiteit.

Een voorbeeld is de casus over het plotseling defect raken van een sluisdeur te Eefde. De geslotenverklaring van het kanaal te Eefde om de sluisdeur te repareren, kwam voor alle gebruikers van dit vaarwater volstrekt onverwacht en leidde gedurende enige weken tot schades bij vervoerders.

Een ander voorbeeld is de casus over de Hollandse Brug. Deze brug werd volledig voor vrachtwagenverkeer afgesloten nadat was ontdekt dat vrachtwagens gaten in het wegdek kunnen veroorzaken. Hier was geen sprake van regulier periodiek onderhoud, maar van een acute noodsituatie. De minister erkende dat de schade van de vervoerders, die meer dan veertien maanden moesten omrijden, niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kon worden aangemerkt. Wanneer een kade waaraan verschillende restaurants en cafés gevestigd zijn plotseling moet worden afgesloten omdat de kade dreigt te overspoelen en zij zo omzetdalingen ondervinden, is eveneens sprake van een calamiteit.

Een (infrastructurele) maatregel kan slechts bij hoge uitzondering als (uitvloeisel van een) calamiteit worden aangemerkt. Kenmerkend voor deze uitzonderingsgevallen is het plotselinge en onvoorziene karakter van de maatregel, dat een aanwijzing kan zijn voor de abnormaliteit van de aard van de maatregel en van de dientengevolge geleden schade. Dit betekent niet dat telkens wanneer een bestuursorgaan reageert op een onverwachte gebeurtenis (bijvoorbeeld een door vorst ontstaan gat in de weg), dit als een calamiteit moet worden aangemerkt. Ook maatregelen naar aanleiding van onverwachte gebeurtenissen kunnen vallen binnen het normale, van de overheid te dulden verwachtingspatroon. Leidt een maatregel van de overheid naar aanleiding van een onverwachte gebeurtenis echter gedurende een langere periode tot substantiële schade, dan kan dit als een calamiteit worden aangemerkt.

Met deze beleidsmatige invulling sluit de gemeente aan bij de huidige vaste stand van de rechtspraak, zie onder meer ABRS d.d. 15 juni 2016 Cassandraplein, ECLI:NL:RVS:2016:1650.

Samengevat wordt eerst de bagateldrempel toegepast om te bepalen of een particulier of ondernemer bij schade als gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling voor nadeelcompensatie in aanmerking komt (‘over de drempel komt’). Indien deze drempel wordt overschreden, wordt vervolgens een korting op het schadebedrag toegepast voor het deel van de schade dat wegens normaal maatschappelijk risico redelijkerwijs voor eigen rekening van de particulier of de ondernemer moet blijven.

Op 28 maart 2023 heeft de gemeenteraad de Verordening nadeelcompensatie gemeente Borne 2024 vastgesteld.

Deze verordening heeft betrekking op aanvragen om schadevergoeding als bedoeld in artikel 4:126, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waarvan de aanvrager stelt dat die wordt veroorzaakt door een bestuursorgaan van de gemeente.

Op basis van artikel 3 van deze verordening dient de aanvrager gebruik te maken van het door het college vastgestelde formulier.

In dit “aanvraagformulier nadeelcompensatie” is opgenomen dat als er schade is door winst- of inkomstenderving de volgende documenten bij deze aanvraag moeten worden overgelegd: jaarrekeningen over het jaar waarin schade is geleden en voor zover van toepassing de drie daaraan voorafgaande jaren en de aanslagen vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting. Als er schade is door gederfde huurinkomsten dient bij de aanvraag een afschrift van de huurovereenkomst of gebruiksovereenkomst en een eigendomsakte te worden overgelegd.

Daarnaast is in de verordening de procedure beschreven die het college kan volgen bij het beoordelen van een aanvraag om nadeelcompensatie. Zo kan hij advies bij een adviescommissie inwinnen.

Hoe wordt de omzetdrempel berekend?

De omzetdrempel wordt berekend over de gemiddelde jaaromzet, dus niet over de schademaanden. Hoe langer de schadeperiode, hoe minder het effect van de drempel dus is.

NB: dit is een rekenvoorbeeld. Er kunnen geen rechten aan worden ontleend. Iedere beoordeling van een aanvraag is maatwerk.

Lid 2

Onverminderd de omstandigheid dat er sprake is van een vaste beleidsregel of gedragslijn vloeit uit de rechtspraak voort dat de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico moet worden onderbouwd en gemotiveerd.

Onder, door de benadeelde specifiek aangegeven, maatgevende omstandigheden kunnen de feiten van het geval de gemeente aanleiding geven om af te wijken van het toepassen van de drempel van 8%.

Deze feiten en omstandigheden kunnen hun oorsprong vinden in de aard van de schadeoorzaak, de duur van de schadeoorzaak (langer dan 2 aaneengesloten jaren), de aard van het bedrijf en/of de omvang van de toerekenbare schade.

Voordat het college afwijkt van de drempel, kan hij ervoor kiezen om zich door een onpartijdig deskundige te laten adviseren.

Artikel 3

Dit artikel ziet op het normaal maatschappelijk risico bij waardevermindering van een onroerende zaak, veroorzaakt door andere maatregelen dan bedoeld in artikel 15.1 Omgevingswet.

Voor schade in de vorm van waardevermindering van een onroerende zaak die wordt veroorzaakt door een niet op de Omgevingswet gebaseerd besluit op grond waarvan een of meer activiteiten is of zijn toegestaan buiten de locatie waar de onroerende zaak is gelegen of door een maatregel die buiten die locatie wordt getroffen, sluit het college aan bij het normaal maatschappelijk risico zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 15.7 van de Omgevingswet. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan infrastructurele maatregelen die een wijziging met zich meebrengen, welke van invloed kan zijn op de waardeontwikkeling van de onroerende zaak.

Dit betekent dat de omvang van het normaal maatschappelijk risico in dergelijke gevallen wordt vastgesteld op een deel ter grootte van 4% van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor het ontstaan van de schade.

Het college meent dat dergelijke schadeoorzaken en schadesoort zodanig veel gelijkenissen vertonen met de regeling van artikel 15.7 Omgevingswet, dat hierbij redelijkerwijs kan worden aangesloten.

Artikelen 4 en 5

Deze artikelen behoeven geen toelichting.