Beleidsnota Didam-arrest

De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 in de casus Didam1 een uitspraak gedaan die voor gemeenten verregaande gevolgen heeft. In dit arrest heeft de Hoge Raad namelijk bepaald dat gemeenten bij de verkoop van onroerende zaken, alle potentiële gegadigden een kans moeten bieden om mee te dingen naar de onroerende zaak, indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de onroerende zaak of als redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Gronden mogen niet zonder meer worden uitgegeven aan één partij.

In deze nota wordt toegelicht hoe de Land van Cuijk (hierna ook: de gemeente) omgaat met de regels uit het Didam-arrest. Het Didam-arrest vraagt om een casuïstische toepassing, waar het gaat om de te hanteren selectiecriteria- en procedure. Daarom zal in deze nota enkel op hoofdlijnen worden ingegaan op de aspecten waar maatwerk nodig is.

Het Didam-arrest ziet op de uitgifte van onroerende zaken via privaatrechtelijke weg. Het Didam-arrest heeft geen betrekking op aanbestedingsplichtige opdrachten, aanbestedingsregels of regels inzake het tegengaan van staatssteun. Ook brengt het Didam-arrest geen wijziging in het feit dat een zuivere gronduitgifte niet aanbestedingsplichtig is onder de Aanbestedingswet 2012 en de EU-richtlijnen.2 Situaties waarin uitgifte plaatsvindt via publiekrechtelijke weg (onder de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012) worden in deze nota buiten beschouwing gelaten.

Op het moment van schrijven van deze nota zijn de regels uit het Didam-arrest in meerdere procedures aan bod gekomen. De regels zullen naar verwachting verder worden uitgewerkt en toegepast in nadere jurisprudentie. Deze beleidsnota is gebaseerd op informatie vanuit de Rijksoverheid3, de actuele stand van de jurisprudentie en opinies uit de rechtspraktijk. De tekst van deze nota is afgerond op 30 april 2024. Met ontwikkelingen na deze datum is geen rekening gehouden. Omdat de precieze gevolgen van het Didam-arrest nog niet volledig duidelijk zijn, wordt deze nota bij nieuwe ontwikkelingen vanuit de praktijk geactualiseerd.

Deze beleidsnota treedt in werking op datum van publicatie tot het moment dat deze door het College van Burgemeester en Wethouders buiten toepassing wordt verklaard.

De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest bepaald dat een overheidslichaam (in dit geval de gemeente) bij uitgifte van een onroerende zaak op grond van het gelijkheidsbeginsel ruimte moet bieden aan alle potentiële gegadigden om mee te dingen naar die onroerende zaak, indien er:

• 1.

  meerdere gegadigden zijn; of

• 2.

  redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

De gemeente is in dat geval gehouden om binnen haar beleidsruimte selectiecriteria op te stellen die objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Op grond van die criteria zal vervolgens een gegadigde worden geselecteerd.

Uit het arrest volgt tevens dat de gemeente een passende mate van openbaarheid moet verzekeren gedurende en voorafgaand aan de selectie- en uitgifteprocedure. Deze openbaarheid ziet op de volgende aspecten:

• 1.

  De beschikbaarheid van de onroerende zaak;

• 2.

  De selectieprocedure;

• 3.

  De selectiecriteria;

• 4.

  Het tijdschema.

De gemeente is gehouden informatie over deze aspecten tijdig bekend te maken zodat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

In het arrest heeft de Hoge Raad tevens een uitzondering geformuleerd. De gemeente hoeft de hiervoor genoemde mededingingsruimte niet te bieden indien vooraf vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er op grond van objectieve, toetsbare en redelijke gronden slechts één serieuze gegadigde is. Wel moet de gemeente in dat geval het voornemen tot uitgifte tijdig voorafgaand aan de uitgifte bekendmaken (publiceren) en daarbij motiveren waarom op basis van die objectieve, toetsbare en redelijke gronden wordt aangenomen dat er slechts één gegadigde in aanmerking komt.

3.1. Welke partijen zijn gebonden?

De rechtsregels uit het Didam-arrest zijn van toepassing op alle openbare lichamen en bestuursorganen die gebonden zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het gelijkheidsbeginsel). Dit geldt tevens voor transacties tussen openbare lichamen en bestuursorganen onderling. De regels zijn derhalve ook van toepassing op de Land van Cuijk.

3.2. Niet van toepassing op private partijen

De Didam-regels vinden hun grondslag in het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel is één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen zijn niet alleen van toepassing op publiekrechtelijk overheidshandelen, maar op grond van artikel 3:14 BW ook van toepassing op privaatrechtelijk overheidshandelen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en daarmee ook het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende Didam-regels, zijn echter alleen van toepassing op privaat- of publiekrechtelijk handelen door een overheidslichaam. Private partijen waar de gemeente mee samenwerkt (en waarbij de gemeente ontvanger is), zijn derhalve niet gebonden aan deze beginselen en zijn daarmee ook niet gebonden aan het Didam-arrest.

3.3. Alle vormen van privaatrechtelijke uitgifte

De Didam-regels worden geacht van toepassing te zijn op alle vormen van privaatrechtelijke uitgifte door overheidslichamen en beperken zich niet tot verkoop van onroerende zaken. De Didam-regels zijn in ieder geval van toepassing op:

• •

  Verkoop;

• •

  (Tijdelijke) verhuur;4

• •

  Verpachting;5

• •

  Ruil;6

• •

  (Tijdelijke) bruikleen;

• •

  Vestiging van een recht van erfpacht;7

• •

  Vestiging van een recht van opstal;

• •

  Andere aan de ontwikkeling en/of realisatie van onroerende zaken gerelateerde privaatrechtelijke overeenkomsten en rechten zoals het vestigen van gedoogplichten.

Anders dan bij de (Europese) aanbestedingsregels geldt er bij de uitgifte van onroerende zaken conform de Didam-regels geen drempelwaarde. Ook bij een zeer geringe oppervlakte van de onroerende zaak zijn de Didam-regels in beginsel van toepassing.

3.4. Constructies die extra aandacht vragen

Om te voorkomen dat potentieel gegadigden gepasseerd worden , dient bij constructies waarbij sprake is van 1) een ABC-transactie, 2) bij (verzoeken tot) contractovername en 3) bij planwijzigingen na gunning bij tenderprocedures extra voorzichtigheid betracht te worden.

Het kan noodzakelijk zijn opnieuw te publiceren of de tenderprocedure opnieuw te doorlopen.

4.1. De selectiecriteria

In situaties waarin er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere gegadigden zijn, is de gemeente gehouden objectieve, toetsbare en redelijke criteria te hanteren op basis waarvan de uiteindelijke verkrijger geselecteerd wordt. Bij het vaststellen van de criteria hanteert de Land van Cuijk de volgende definities:

• •

  Objectief: Gebaseerd op feiten en niet beïnvloed door interne opinies, ondubbelzinnig en zo duidelijk mogelijk zodat er onpartijdig wordt gehandeld;

• •

  Toetsbaar: Gemeente, een rechter en de gegadigde zelf kunnen toetsen of het plan van de gegadigde aan de criteria voldoet en of de potentiële gegadigde op basis van de criteria als serieuze gegadigde wordt aangemerkt;

• •

  Redelijk: Binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid, voldoende gemotiveerd en proportioneel in relatie tot de beoogde ontwikkeling of activiteiten op de betreffende locatie van de uit te geven onroerende zaak.

Bij het opstellen van de selectiecriteria moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen. Het Didam-arrest biedt de gemeente nadrukkelijk beleidsruimte bij het opstellen van deze criteria. De Land van Cuijk kiest er daarom voor de criteria af te stemmen op de uit te geven onroerende zaak en de toe te passen selectieprocedure. Uitgangspunten die bepalend zijn voor het vaststellen van de selectiecriteria zijn onder andere de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de aanwezigheid van (publiekrechtelijke) beperkingen, het beleidsdoel en de gebieds- omgevings- of pandvisie. Criteria die de gemeente onder meer zou kunnen toepassen zijn:

• •

  Prijs (mits passend binnen de Wet Markt en Overheid);

• •

  Geschiktheid;

• •

  Duurzaamheid;8

• •

  Kwaliteit en prijs-kwaliteit verhouding;

• •

  Het behalen van bepaalde maatschappelijke doelen;

• •

  De bijdrage aan uitvoering van het gemeentelijk beleid;

• •

  Het creëren van werk- en/of woongelegenheid;

• •

  Een bepaalde mate van differentiatie in woningbouwcategorieën;

• •

  Een bepaalde mate van (aantoonbare) ervaring met de betreffende activiteit;

• •

  Een minimale financiële draagkracht van de gegadigde;

• •

  De vestigingsplaats of feitelijke werklocatie van de gegadigde (Land van Cuijk kan ervoor kiezen voorrang te geven aan lokale partijen);

Deze opsomming is niet limitatief en kan worden aangevuld met andere criteria. Ook wordt er bij voorbaat geen gewicht toegekend aan een bepaald criterium. Zo kan bij de ene selectieprocedure het criterium duurzaamheid zwaarder wegen, waar bij een andere selectieprocedure meer gewicht toekomt aan het geschiktheidscriterium.

Naast de selectiecriteria kan de Land van Cuijk bepaalde redelijke uitsluitingsgronden hanteren op basis waarvan een partij in ieder geval niet als gegadigde kan gelden. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld het uitsluiten van partijen die in staat van faillissement verkeren, onjuiste of valse informatie verstrekken, informatie achterhouden of partijen die worden vertegenwoordigd door één of meer personen die daartoe niet bevoegd zijn. De inschrijving van een gegadigde wordt door de gemeente beoordeeld aan de hand van de selectiecriteria, eventuele uitsluitingsgronden en het gepubliceerde tijdschema. Een inschrijving die te laat is ingediend, niet voldoet aan de selectiecriteria of waarop één of meerdere uitsluitingsgronden van toepassing zijn, zal worden uitgesloten van verdere deelname aan de selectieprocedure.

Indien er in jurisprudentie omtrent het Didam-arrest nadere eisen worden gesteld aan de te hanteren criteria zal de Land van Cuijk haar beleid hierop aanpassen.

4.2. De selectieprocedure

Net als bij de selectiecriteria biedt het Didam-arrest gemeenten beleidsruimte als het gaat om de te hanteren selectieprocedure. De Land van Cuijk zal daarom per geval de selectieprocedure kiezen die het beste past bij de wijze van uitgifte en de uit te geven zaak. Selectieprocedures die de gemeente kan hanteren zijn onder andere:

• •

  Selectie op basis van de meest voordelige aanbieding of prijs;

• •

  Een kwalitatieve vergelijking zoals een ‘tender’, ‘pitch’ of ‘beauty contest’;

• •

  Een selectie op volgorde van aanmelding;9

• •

  Een veiling;

• •

  Een loting.

Deze opsomming is niet limitatief. Ongeacht de wijze van selectie zal de Land van Cuijk de openbaarheidseisen, zoals omschreven onder hoofdstuk 6 van deze beleidsnota, in acht nemen. De gemeente streeft ernaar bij het publiceren van de selectieprocedure alle criteria en/of voorwaarden die in de gekozen procedure gelden, te benoemen. Na het afronden van de selectieprocedure zullen geen nieuwe criteria en/of voorwaarden worden geïntroduceerd die ertoe geleid zouden kunnen hebben dat ook een andere partij een serieuze gegadigde zou zijn. Wel kan een selectieprocedure eventueel gevolgd worden door een tweede selectieprocedure. Daarbij zullen de selectiecriteria gelijk blijven, aangezien er bij gewijzigde selectiecriteria sprake is van een nieuwe uitgifteprocedure.

4.3. Het tijdschema

Het tijdschema zal afhankelijk zijn van de onroerende zaak, de selectiecriteria en de (complexiteit van de) selectieprocedure. Het tijdschema zal dus per geval kunnen verschillen. Het tijdschema en de te hanteren termijnen zullen tijdig gepubliceerd worden. In ieder geval zal telkens een termijn worden vastgesteld waarbinnen een gegadigde zich dient te melden of in te schrijven.

Bij het organiseren van een openbare selectieprocedure voor meerdere serieuze gegadigden hanteert de gemeente in beginsel het volgende proces:10

De gemeente hoeft de mededingingsruimte zoals het Didam-arrest voorschrijft niet te bieden indien vooraf vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er op grond van objectieve, toetsbare en redelijke gronden slechts één serieuze gegadigde is. De gronden op basis waarvan wordt onderbouwd dat de uitzonderingsregel kan worden toegepast (waarbij er slechts één serieuze gegadigde is) zullen sterk afhankelijk zijn van de situatie. Ook hier heeft de gemeente beleidsruimte.

Daarbij kan worden gedacht aan de volgende situaties:

• •

  Uitgifte geschiedt in het kader van een specifieke wettelijke taak en/of op basis van reeds bestaande prestatieafspraken (zoals bij woningcorporaties, zie hiervoor onderdeel 5.1.1);

• •

  De uit te geven onroerende zaak grenst slechts aan het perceel van één andere eigenaar (bijvoorbeeld bij de uitgifte van snippergroen, zie hiervoor onderdeel 5.1.3);

• •

  Er is sprake van een reeds bestaande leveringsverplichting of bouwclaim;

• •

  In het geval van ruil: er is slechts één gegadigde die een onroerende zaak van gelijke waarde heeft in te brengen en de gemeente heeft deze zaak dringend nodig in het kader van een publieke taak;

• •

  Het (ontwikkel)plan van een gegadigde voldoet als enige aan de gestelde eisen;

• •

  De gegadigde heeft een grond- of vastgoedpositie die noodzakelijk is voor de realisatie van het stedenbouwkundig plan, welke positie anders slechts door middel van onteigening kan worden verkregen.

De uitzonderingsregel kan zich verder voordoen als de transactie onlosmakelijk samenhangt met eerdere afspraken die al dan niet al deels zijn uitgevoerd, of als aantoonbaar is dat de door andere partijen geclaimde ontwikkelingsmogelijkheden minder reëel zijn.11

Bij het toepassen van de uitzonderingsregel (wanneer er sprake is van één serieuze gegadigde) hanteert de gemeente in beginsel het volgende proces12:

• 1.

  Collegebesluit/mandaatbesluit (voorgenomen) grondverkoop waarin, onder verwijzing naar het gronduitgiftebeleid, wordt gemotiveerd waarom in het betreffende geval de gemeente beoogt onroerende zaken aan één partij te vervreemden en geen daaraan voorafgaande openbare selectieprocedure te houden;

• 2.

  Publicatie van het voornemen tot vervreemding;

• 3.

  Een termijn (van 20 kalenderdagen) gedurende welke gegadigden die eveneens voor de verwerving in aanmerking zouden willen komen in de gelegenheid worden gesteld om:

  • a.

    een zienswijze tegen de beoogde grondverkoop in te stellen, of;

  • b.

    een kort geding aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter

• 4.

  Indien binnen genoemde termijn geen sprake is van een ontvangen zienswijze of geen kort geding aanhangig is gemaakt: ondertekening van de overeenkomst;

• 5.

  Indien binnen 20 kalenderdagen wel sprake is van zienswijze of een korting geding aanhangig is gemaakt: bij zienswijze gemotiveerd afwijzen indien gegadigde geen serieuze gegadigde is en bij kort geding een termijn van 10 kalenderdagen geven om een beroep bij de rechter in te stellen;

• 6.

  Indien binnen 10 kalenderdagen geen sprake is van een ontvangen beroep: ondertekening van de overeenkomst.

• 7.

  Indien binnen 10 kalenderdagen wel sprake is van beroep: het oordeel van de rechter afwachten en daarna handelen naar dat oordeel.

5.1. Toepassingsbereik uitzonderingsregel

De Land van Cuijk erkent dat één-op-één uitgifte slechts in uitzonderingsgevallen toegepast kan worden. Tegelijkertijd wil de gemeente recht doen aan vergevorderde onderhandelingen, reeds bestaande rechten van partijen en/of verschillende urgente doelen die hoog op de maatschappelijke agenda staan. Daarom zal de uitzonderingsregel in een aantal situaties toegepast worden.

Hieronder wordt ingegaan op een aantal specifieke partijen, samenwerkingen en vormen van uitgifte waarbij er naar het oordeel van de gemeente voldoende grond bestaat voor toepassing van de uitzonderingsregel of toepassing van de Didam-regels in aangepaste vorm.

5.2. Marktconsultatie

Indien het vooraf onduidelijk is of er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de onroerende zaak kan de gemeente een marktconsultatie toepassen om te onderzoeken of er meerdere gegadigden zijn. De marktconsultatie kan ook worden toegepast als het initiatief afkomstig is van een andere partij dan de gemeente.

Het Didam-arrest schrijft de gemeente voor een passende mate van openbaarheid te verzekeren gedurende en voorafgaand aan de selectie- en uitgifteprocedure. In ieder geval dienen de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, selectiecriteria en het tijdschema voldoende openbaar gemaakt te worden. Ook bij toepassing van de uitzonderingsregel, waarbij er op grond van objectieve, toetsbare en redelijke gronden sprake is van slechts één serieuze gegadigde, moet de gemeente het voornemen tot uitgifte tijdig voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bekendmaken en daarbij motiveren waarom op basis van de objectieve, toetsbare en redelijke gronden wordt aangenomen dat er slechts één gegadigde in aanmerking komt.

6.1. Publicatie bij openbare selectieprocedure

De Land van Cuijk zal aan deze eisen van openbaarheid voldoen door bij het toepassen van een openbare selectieprocedure in ieder geval de volgende elementen tijdig te publiceren op de website van de gemeente en in het gemeenteblad.20:

• •

  Het voornemen tot uitgifte;

• •

  De ten aanzien van de uit te geven zaak toegestane activiteiten;

• •

  De minimumeisen en/of uitsluitingsgronden;

• •

  Het verloop van de selectieprocedure;

• •

  De te hanteren selectiecriteria.

In het gemeenteblad zal het voornemen tot uitgifte worden vermeld met daarbij een link naar de gemeentelijke website. Tevens vindt publicatie plaats in het plaatselijk huis-aan-huisblad. Deze bekendmakingen zijn op de gemeentelijke website terug te vinden op:

https://www.gemeentelandvancuijk.nl/bekendmakingen#andere-voorlichtingsinformatie

onder het kopje ‘Andere voorlichtingsinformatie’. Waar wenselijk zal de gemeente tevens de toe te passen verkoopvoorwaarden en een eventuele conceptovereenkomst publiceren. Daarnaast kan de gemeente aanvullend op bovenstaande publicatiewijze kiezen voor een publicatie via bijvoorbeeld de Staatscourant en/of de sociale mediakanalen van de Land van Cuijk.

6.2. Publicatie bij toepassing uitzonderingsregel

In situaties waarin de uitzonderingsregel wordt toegepast en uitgifte één-op-één plaatsvindt zal de gemeente tevens een bericht publiceren in het gemeenteblad en hiernaar verwijzen op bovengenoemde website21. Eventuele gegadigden worden hierbij in de gelegenheid gesteld om hun interesse kenbaar te maken middels een zienswijze in te dienen dan wel een kortgeding aanhangig te maken. Hiervoor geldt een termijn van 20 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van publicatie.22 Gedurende deze termijn wordt het sluiten van de voorgenomen overeenkomst opgeschort (standstill). Waar nodig wordt een opschortende voorwaarde of een totstandkomingsvoorbehoud opgenomen in de conceptovereenkomst. Een voorbeeldbepaling is opgenomen in bijlage 2.

Aangenomen wordt dat de regels uit het Didam-arrest met terugwerkende kracht van toepassing zijn. De Hoge Raad geeft met het arrest namelijk invulling aan bestaand recht, aangezien de gemeente ook voor het arrest al gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel en de Didam-regels enkel een uitwerking van dit beginsel zijn.23 Een overeenkomst gesloten in strijd met het gelijkheidsbeginsel is nietig. Echter, onlangs heeft het Hof-Arnhem in de bodemprocedure van de Didam-casus bepaald dat schending leidt tot vernietigbaarheid.24 Hier is dus nog geen eenduidige lijn in.

Vanuit de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) hebben notarissen de instructie gekregen om bij een verkoop of vestiging van een zakelijk recht door de gemeente vragen te stellen over toepassing van de Didam-regels. De Gemeente zal de vragen waar nodig gemotiveerd beantwoorden.

De Didam-regels die in deze nota zijn uitgewerkt worden momenteel al toegepast door de Land van Cuijk. Toch kan de situatie zich voordoen dat de gemeente voorafgaand aan publicatie van het Didam-arrest al met een bepaalde partij in onderhandeling is getreden. In deze lopende onderhandeling zullen de Didam-regels toegepast moeten worden, terwijl daar bij aanvang geen rekening mee is gehouden. Als er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij, zal de gemeente het gestelde vertrouwen jegens de wederpartij waarmee de gemeente in onderhandeling is, gestand doen.25 Maar als er al eerder geïnteresseerden (bij de gemeente) hebben gemeld en destijds zónder goede motivering zijn afgewezen, en evenmin kan worden gesteld dat de wederpartij aan de stand van de onderhandelingen een gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat een koopovereenkomst zou worden gesloten, dan dient de gemeente de onderhandelingen af te breken en een openbare selectieprocedure te organiseren. Aanbevolen wordt om waar nodig in lopende onderhandelingen met betrekking tot een één-op-één uitgifte een opschortende voorwaarde of totstandkomingsvoorbehoud op te nemen.