Uitgifteprotocol

Ondertekening

Bijlage A Didam-arrest

De zaak Didam in het kort

De gemeente Montferland is op 1 januari 2005 ontstaan bij een gemeentelijke herindeling toen de gemeenten Bergh en Didam werden samengevoegd. De gemeente Montferland is eigenaar van een perceel in het dorpscentrum van Didam. Op dit perceel staat het oude gemeentehuis van Didam. De gemeente wenst in dit voormalige gemeentehuis een supermarkt te vestigen.

De herontwikkeling van de gemeentehuislocatie staat niet op zichzelf. De gemeente Montferland wenst het dorpscentrum van Didam, waarbinnen deze locatie is gelegen, ingrijpend te wijzigen.

De gemeenteraad heeft daartoe op 26 mei 2018 het Masterplan Didam “De samenleving verandert” vastgesteld. In het Masterplan is ten aanzien van het onderwerp supermarkten onder meer vermeld dat ten tijde van vaststelling van het Masterplan de supermarkten verspreid liggen over Didam, terwijl bewoners en ondernemers aangeven juist meerwaarde te zien in de concentratie van supermarkten in het centrum. Dat biedt de mogelijkheid dat winkels in het centrum elkaar versterken.

De gemeente Montferland werkt bij de herontwikkeling van het centrum van Didam samen met een ontwikkelaar (Groenstaete). Deze partij verwerft de gronden van de gemeente, woningcorporatie Plavei en de bibliotheek, en zorgt vervolgens voor de bouw en de aanleg van de openbare ruimte.

Onderdeel daarvan is de bouw van een nieuwe Coöp-supermarkt op de locatie van het niet monumentale gedeelte van het oude gemeentehuis. Na verhuizing van de oude Coöp naar deze nieuwe winkel, komt er een Aldi-vestiging op de oude Coöp-locatie.

Ook een franchisenemer van een Albert Heijn-supermarkt wil zich vestigen op de gemeentehuislocatie en benadert daarvoor de gemeente. Die verwijst door naar Groenstaete, omdat de gemeentehuislocatie niet afzonderlijk te koop zou zijn, maar onderdeel zou uitmaken van een grotere gebiedsontwikkeling.

Op 3 oktober 2019 sluiten de gemeente en Groenstate een koopovereenkomst als een samenwerkingsovereenkomst voor het gebied waarvan de gemeentehuislocatie deel uitmaakt.

Daarop stappen bedoelde franchisenemer en een ontwikkelaar – die onderdeel uitmaakt van hetzelfde concern als de franchisenemer – naar de rechter. De appellanten vorderen in deze spoedappel-procedure een verbod tot levering. Daarbij voeren zij in kort geding bij de rechtbank Gelderland onder meer het volgende aan: “Deze procedure, die onder meer voorziet in de mogelijkheid een supermarkt te realiseren, verloopt daarmee volstrekt intransparant (…) Bovendien is deze onderhandse toekenning van het recht om deze gemeentelijke gronden te gebruiken in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. (…) Gemeenten zijn ook bij privaatrechtelijk handelen, zoals het verkopen of in gebruik geven van grond, onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuurlijk (…)”.

De rechtbank Gelderland verklaart de franchisenemer en de ontwikkelaar niet ontvankelijk wegens het ontbreken van een spoedeisend belang. Het Hof Arnhem-Nijmegen vernietigt de uitspraak van de rechtbank en verklaart de franchisenemer en de ontwikkelaar wel ontvankelijk, maar wijst de verzoeken af.

Uitspraak

Op 26 november 2021 doet de Hoge Raad uitspraak in het cassatieberoep. De cruciale overwegingen van de Hoge Raad zijn hieronder weergegeven:

• -

  Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

• -

  Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

• -

  Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

• -

  De hiervoor bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 november 2019 en verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Op 4 april 2023 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in de bodemprocedure in deze zaak en volgt in haar uitspraak de uitspraak van de Hoge Raad: de gemeentehuislocatie mag alleen worden verkocht in een procedure waarin alle potentiële gegadigden uitgenodigd zijn mee te dingen naar de locatie. Bovendien is de gemeente veroordeelt om de schade te vergoeden van de partij waarmee zij in eerste instantie (één-op-één ) zaken deed.

Bijlage B Voorbeeld publicatie

Publicatie: aankondiging openbare selectieprocedure

Publicatie: aankondiging één-op-één uitgifte

Bijlage C Uitwerking uitzonderingen

Het arrest Didam mist toepassing bij zelfrealisatie

Voor gebieden waarbinnen alle onroerende zaken zijn verworven door marktpartijen vindt het arrest van de Hoge Raad geen toepassing. De gemeente verkoopt in dergelijke gebieden in het geheel geen onroerende zaken aan marktpartijen. De marktpartijen die alle onroerende zaken hebben verworven, hebben bovendien op de gehele gebiedsontwikkeling een wettelijk recht op zelfrealisatie, indien en voor zover dit in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht. Mogelijk is de realisatie van bepaalde onderdelen van de gebiedsontwikkeling (met een publiek karakter) aanbestedingsplichtig, maar dat was ook voor de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Didam al het geval.

Ook wanneer de eigendomsverdeling wordt vergeleken met de verkaveling in het stedenbouwkundige plan voor de betreffende gebiedsontwikkeling en marktpartijen onroerende zaken in eigendom hebben waarop een deel van het stedenbouwkundige plan zelfstandig kan worden ontwikkeld, dan hebben de marktpartijen op dat deel van het stedenbouwkundige plan een zelfrealisatierecht en mist het arrest van de Hoge Raad voor die onroerende zaken betekenis.

Grondeigendom en integrale planvorming

Zodra voor het realiseren van een vastgoed- of gebiedsontwikkeling onroerende zaken nodig zijn die de gemeente in eigendom heeft, dan is het Didam-arrest van de Hoge Raad van toepassing.

Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin alle benodigde onroerende zaken eigendom zijn van de gemeente en situaties waarin sprake is van een gemengd eigendom. In deze paragraaf gaat het om de tweede situatie: ook de marktpartij heeft eigendom, maar de gemeente ook en van beide partijen zijn onroerende zaken nodig om de beoogde ruimtelijke ontwikkeling te laten plaatsvinden.

Het is belangrijk om in dergelijke gevallen een vergelijking te maken tussen de eigendomsverdeling en de verkaveling in het stedenbouwkundige plan. Indien een gedeelte van het stedenbouwkundige plan is geprojecteerd op onroerende zaken die gedeeltelijk in eigendom bij de gemeente en gedeeltelijk in eigendom zijn van marktpartijen die bereid en overigens in staat zijn om het betreffende deel van het stedenbouwkundige plan te realiseren in overeenstemming met de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering, dan kan het volgen van een openbare selectieprocedure in redelijkheid niet van de gemeente worden gevraagd, omdat de gemeente de onroerende zaken die nodig zijn om het betreffende gedeelte van het stedenbouwkundige plan te realiseren niet via een openbare selectieprocedure kan verkopen aan derden.

Voor het realiseren van het betreffende gedeelte van het stedenbouwkundig plan is immers de medewerking van de private grondeigenaren noodzakelijk. Het is daarom verdedigbaar dat de gemeente in die situatie, ter bevordering van een integrale, samenhangende ontwikkeling van het betreffende gebied (kijkend naar o.a. de gewenste omvang en situering van (bepaalde typen) woningen, parkeren ontsluiting etc.), ten aanzien van het gedeelte van het plangebied waar van een dergelijke eigendomsverdeling sprake is, een vorm van publiek-private samenwerking aangaat met de marktpartijen die daarbinnen onroerende zaken in eigendom hebben verworven. Hierbij kan een bouwclaimovereenkomst worden gesloten, een gezamenlijke grondexploitatiemaatschappij worden opgericht, een concessieovereenkomst worden aangegaan of (onder de Omgevingswet) gebruik worden gemaakt van het instrument van stedelijke kavelruil. Op basis van die samenwerking kan de gebiedsontwikkeling dan zo spoedig mogelijk ter hand worden genomen, uiteraard mits het voornemen tot het sluiten van in het kader van de samenwerking te sluiten overeenkomsten op de door de Hoge Raad beschreven wijze is kenbaar gemaakt.

De redelijkheid van deze benadering blijkt wanneer wordt gekeken naar het alternatief dat de gemeente in deze situatie heeft: het vragen aan de betreffende marktpartij of marktpartijen om hun onroerende zaken aan de gemeente te verkopen, zodat deze - samen met de gemeentelijke onroerende zaken - kunnen worden betrokken in een openbare selectieprocedure. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zullen de marktpartijen dit weigeren. Mocht de gemeente deze lijn dan toch willen doortrekken, dan rest de gemeente niets ander dan deze onroerende zaken te onteigenen. Om meerdere redenen is dit een niet-gewenst gevolg uit het Didamarrest. Zeker indien voor de betreffende ruimtelijke ontwikkeling om beleidsmatige redenen een spoedige realisering wenselijk is, valt niet in te zien waarom de gemeente er niet in redelijkheid voor zou kunnen kiezen om de eigen onroerende zaken te verkopen aan de marktpartij of marktpartijen die in het betreffende gebied al onroerende zaken in eigendom hebben, om zo een integrale, samenhangende gebiedsontwikkeling mogelijk te maken.

In dit verband is van belang dat het Didamarrest nadrukkelijk ruimte geeft voor gemeentelijke beleidsvrijheid bij het bepalen van criteria. Zo spreekt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.1.4. van de ‘beleidsruimte’ die de overheid toekomt voor het hanteren van selectiecriteria. In het verlengde hiervan is die beleidsruimte er ook bij het hanteren van criteria op basis waarvan wordt geconcludeerd dat er maar één serieuze gegadigde is (zie rechtsoverweging 3.1.6). De vrijheid die de overheid in de hem toekomende beleidsruimte heeft om publieke belangen via het privaatrecht te behartigen, kan er toe leiden dat maar één gegadigde serieus voor de aankoop in aanmerking komt. Dit is in dit geval ingegeven door het gemeentelijk belang bij een snelle en efficiënte verwezenlijking van de gebiedsontwikkeling.

Kortom: het bestaan van een belemmerende grond- of vastgoedpositie van marktpartijen voor de realisatie van (een of meer afgeronde delen van) het stedenbouwkundige plan, die slechts door middel van onteigening kan worden verkregen, kan worden aangemerkt als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op grond waarvan de gemeente met deze marktpartijen een samenwerking kan aangaan.

Bouwclaims

Een bouwclaimovereenkomst (waarbij marktpartijen door hen verworven onroerende zaken vervreemden aan de gemeente en op een later moment bouwrijpe gronden kopen van de gemeente teneinde deze voor eigen rekening en risico te bebouwen) kan betrekking hebben op een door marktpartijen in te leveren grondpositie in een gebied, waarbij deze marktpartijen in hetzelfde gebied, maar op een andere plek, andere gronden van de gemeente kunnen kopen. Het kan ook zo zijn dat de gronden die de marktpartij aan de gemeente verkoopt in een ander gebied zijn gelegen dan de gronden die de gemeente aan de marktpartij verkoopt.

Als objectief, toetsbaar en redelijk criterium op grond waarvan de gemeente aan marktpartijen die een bouwclaim hebben onroerende zaken kan uitgeven – zonder dat een openbare selectieprocedure behoeft te worden gevolgd – geldt dan dat sprake is van door de gemeente te verkopen gronden die niet los kunnen worden gezien van andere gronden die door de gemeente van marktpartijen zijn verkregen met het oogmerk dat die partijen elders gronden krijgen waarop een deel van het plan kan worden ontwikkeld. Een dergelijke handelwijze valt ook binnen de gemeentelijke beleidsvrijheid.

Ook in geval van uitgifte van onroerende zaken (veelal gronden) naar aanleiding van een bouwclaim dient voorafgaand aan de uitgifte op de gebruikelijke wijze bekend gemaakt te worden met als onderbouwing: planvorming en de uitgifte niet los gezien kan worden van de verkrijging van de gronden door die partijen.

Compensatie

In het kader van verwerving van onroerende zaken door gemeenten is het een gebruikelijke praktijk om – bijvoorbeeld bij de aankoop van onroerende zaken van bedrijven – te proberen om in plaats van een aankoopbedrag (of een schadeloosstelling bij onteigening) vervangende grond elders aan te bieden. De verkoop van de gronden op de vervangende locatie vindt dan plaats in het kader van een - beleidsmatig wenselijke - uitplaatsing een bedrijf.

Het niet via een openbare selectieprocedure maar via een enkelvoudige aanbieding aan het te verplaatsen bedrijf aanbieden van de grond vindt naar dan plaats op basis van een objectief, toetsbaar en redelijk criterium.

Grondruil

In feite zijn zowel situaties waarin sprake is van een bouwclaim (zie hiervoor) als de verplaatsing van een bedrijf naar een andere locatie voorbeelden van grondruil tussen de gemeente en een of meer marktpartijen.

Meer in het algemeen kan grondruil ook plaatsvinden ingeval van een vastgoed- of gebiedsontwikkeling waarbij een vergelijking tussen de verdeling van de eigendom binnen de te ontwikkelen locatie en de beoogde eigendomsverdeling na realisatie van het project betekent dat partijen over en weer een of meer onroerende zaken aan elkaar verkopen. Ook hier geldt: de betreffende ruimtelijke ontwikkelingen, die de gemeente beleidsmatig wenselijk acht kunnen uitsluitend plaatsvinden indien de gemeente en de marktpartij(en) onroerende zaken ruilen.

Zoals in deze paragraaf reeds aangegeven, eerbiedigt de Hoge Raad de gemeentelijke beleidsruimte en betekent dit dat de grondruil die noodzakelijk is voor een beleidsmatig wenselijke ruimtelijke ontwikkeling een objectief, toetsbaar en redelijk criterium oplevert om de gemeentelijke onroerende zaken die daarin zijn betrokken niet via een openbare selectieprocedure maar via een enkelvoudige aanbieding aan de betreffende marktpartij(en) aan te bieden.

Nabijheid bij het toevoegen van gronden

Bedrijven kunnen de wens hebben om hun bedrijfspercelen te vergroten om meer ruimte te bieden aan hun bedrijfsvoering en eigenaren/bewoners kunnen de wens hebben om hun tuin uit te breiden. In beide typen gevallen kan het zijn dat de gemeente in de gelegenheid is om aan de betreffende wensen te voldoen door verkoop van aangrenzende onroerende zaken aan deze bedrijven dan wel particulieren.

Juist dit aangrenzende karakter levert een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op, op grond waarvan redelijkerwijs slechts één gegadigde in aanmerking komt voor de koop van de gemeentelijke onroerende zaken en derhalve een openbare selectieprocedure in dergelijke gevallen niet behoeft te worden gevolgd.

Hierbij wordt er vanuit gegaan dat evident duidelijk is welk bedrijf of welke particulier aan wiens onroerende zaken de gemeentelijke onroerende zaken grenzen voor de koop in aanmerking komt. Mocht het in voorkomende gevallen zo zijn dat meerdere bedrijven c.q. particulieren eigendommen hebben die grenzen aan het gemeentelijke eigendom dat de gemeente wil vervreemden en meerdere van deze eigenaren aangeven interesse te hebben in de aankoop van de gemeentelijke onroerende zaken, dan is de gemeente uiteraard wel gehouden om deze eigenaren allen gelijke kansen te bieden op verwerving. Denkbaar is dat de gemeente in een dergelijke situatie kiest voor een afgebakende verdeling van de gemeentelijke onroerende zaken over de diverse geïnteresseerde eigenaren met aangrenzende onroerende zaken. Indien dit, gelet op de verkaveling die daarvan het resultaat zou zijn, geen redelijke oplossing biedt, dan zou de gemeente over kunnen gaan tot loting. Het verdient aanbeveling om in situaties waarin mogelijk sprake is van meerdere percelen waarvan de eigenaren wellicht allemaal als potentiële gegadigden zijn aan te merken, de kenmerken van het betreffende geval goed in kaart te brengen voordat een werkwijze wordt gekozen.

Gesloten contracten (bestaande contracten)

Bedoeld worden hier gesloten contracten, op grond waarvan de gemeente onroerende zaken vervreemdt aan marktpartijen, zonder dat een voorafgaande, openbare selectieprocedure is gehouden, terwijl dat op grond van de criteria die de Hoge Raad in de casus Didam heeft geformuleerd wel had gemoeten. De vraag is onder welke omstandigheden dergelijke overeenkomsten nog in rechte kunnen worden aangetast.

Omdat de verplichting om bij grondverkoop in beginsel een openbare selectieprocedure te houden niet voortvloeit uit een expliciete daartoe strekkende wetsbepaling, maar de Hoge Raad het bestaan van deze verplichting uit het gelijkheidsbeginsel heeft afgeleid, kan niet met volledige zekerheid worden gesteld binnen welke termijn na het sluiten van een overeenkomst deze nog in rechte zou kunnen worden aangetast.

Hoewel een openbare selectieprocedure geen formele aanbestedingsprocedure is, is het, vanwege de gelijkenis in opzet en strekking tussen een aanbestedingsprocedure en een openbare selectieprocedure, denkbaar en verdedigbaar om voor de lengte van een dergelijke aansluiting te zoeken bij de termijn gedurende welke marktpartijen in de gelegenheid zijn om beroep in te stellen tegen het besluit van een aanbestedende dienst om een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht te gunnen aan een marktpartij, zonder dat een aanbestedingsprocedure is gehouden.

Op grond van artikel 4.15, lid 2, aanhef en onder b Aanbestedingswet geldt hiervoor een termijn van een half jaar. Uitgaande van die termijn is verdedigbaar dat na ommekomst van een termijn van een half jaar na het sluiten van een overeenkomst voor vastgoed- of gebiedsontwikkeling, het risico van een succesvolle claim van een derde om de overeenkomst aan te tasten minimaal is geworden.

Anders dan de voorgaande situaties, gaat het hier om gevallen die op den duur zullen verdwijnen, omdat alle overeenkomsten die zijn gesloten voor 26 november 2021 inmiddels zijn uitgevoerd dan wel tussentijds zijn beëindigd.

Lopende onderhandelingen

Bij lopende onderhandelingen is in de eerste plaats van belang of de gemeente bij de onvermijdelijke openbare publicatie van de beoogde verkoop van onroerende zaken aan de onderhandelingspartner, gemotiveerd kan stellen dat sprake is van een objectief, toetsbaar en ook redelijk criteria op grond waarvan slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Dit kan het geval zijn indien de onderhandelingspartner van de gemeente er – gezien de stand van de onderhandelingen – los van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Didam op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.

Voor de omvang van het risico dat een derde zich naar aanleiding van de publicatie zal melden met een bezwaar tegen de beoogde grondverkoop, is van belang of derden – net zoals in Didam – zich eerder als geïnteresseerden (bij de gemeente) hebben gemeld en zijn afgewezen. Indien dit zo is, dan is de kans dat er naar aanleiding van de publicatie bezwaren zullen worden ingediend, beduidend groter dan wanneer derden nimmer tegen de samenwerking tussen de gemeente en de onderhandelingspartner hebben geageerd.

Wanneer de gemeente in de situatie van eerder afgewezen derden geen goede motivering kan bedenken waarom aan de onderhandelingspartner wordt verkocht zonder dat een openbare selectieprocedure wordt gehouden, dan kan de gemeente overwegen om de onderhandelingen af te breken en de betreffende onroerende zaken in een openbare selectieprocedure te betrekken, waarbij het de onderhandelingspartner vrij staat om mee te dingen. Omdat een gemeente daarmee niets anders doet dan zich conformeren aan het volgens de Hoge Raad geldende recht, kan dit niet lijden tot een succesvolle schadeclaim van de onderhandelingspartner jegens de gemeente.

Evenals aan het einde van paragraaf 5.8. past ook bij de betekenis van lopende onderhandelingen dat het hierbij in het licht van het Didam-arrest gaat om gevallen die op den duur zullen verdwijnen, omdat alle onderhandelingen die het betreft binnen afzienbare tijd ofwel zullen leiden tot het sluiten van een overeenkomst, dan wel tot het beëindigen van de onderhandelingen zonder dat overeenstemming is bereikt.

Specifiek vastgoed of ontwikkeling/realisatie daarvan

Voor het vervreemden van sommige typen vastgoed- of gebiedsontwikkelingen zoekt de gemeente specifieke typen marktpartijen. Zo zoekt de gemeente bij de vervreemding van kavels voor het realiseren van woningbouw door middel van (collectief) particulier opdrachtgeverschap uitsluitend (collectieven van) natuurlijke personen. Voor vastgoed op het gebied van zorg of onderwijs heeft de gemeente ook kopers met expertise ten aanzien van het realiseren en exploiteren van dergelijk vastgoed op het oog. Bij grondverkoop ten behoeve van het realiseren van sociale huurwoningen zoekt de gemeente een corporatie die deze woningen realiseert. En bij de verkoop van gronden voor publieke voorzieningen wenst de gemeente te vervreemden aan andere overheden of bedrijven die werkzaam zijn in bijvoorbeeld de nutssector.

In een aantal situaties waarin de realisatie van bijzondere typen vastgoed aan de orde is, zal de gemeente op voorhand een bepaalde partij op het oog hebben dan wel in de loop van het planproces in beeld krijgen die zich bereid verklaart de benodigde onroerende zaken van de gemeente te verwerven en die bereid en in staat is om het betreffende vastgoed te realiseren.

Op grond van rechtsoverweging 3.1.5. van het arrest van de Hoge Raad in de casus Didam kan een gemeente zodanige selectiecriteria formuleren, dat alleen die partijen voor verwerving in aanmerking komen die voldoende zijn geëquipeerd om het door de gemeente gewenste type vastgoed te realiseren. Indien er meerdere partijen zijn die aan zulke selectiecriteria voldoen, dan zullen deze allen in de gelegenheid moeten worden gesteld om mee te dingen naar de verwerving.

In bepaalde omstandigheden is het denkbaar dat voor het realiseren van vastgoed met een bepaald karakter redelijkerwijs maar één serieuze gegadigde beschikbaar is. Dit kan bij voorbeeld het geval zijn wanneer de gemeente weet dat van alle partijen die (in theorie) interesse zouden kunnen hebben voor de aankoop, slechts één partij (bij voorbeeld een groep zorgverleners) werkelijk belangstelling heeft en bereid en in staat is het beoogde project te realiseren. In een dergelijk geval kan worden volstaan met een publicatie van de beoogde grondverkoop zonder dat daaraan voorafgaand een openbare selectieprocedure wordt gehouden. Het specifieke karakter van het vastgoed en de beperkte beschikbaarheid van partijen die daartoe op de betreffende locatie kunnen en willen realiseren kan dan objectief, toetsbaar en redelijk criterium opleveren op grond waarvan een openbare selectieprocedure niet behoeft te worden gevolgd.

Ongevraagde voorstellen

Een andere omstandigheid waarvan de vraag rijst of die zou kunnen leiden tot een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op om onroerende zaken te vervreemden aan een marktpartij zonder dat een voorafgaande openbare selectieprocedure wordt gehouden, is het door die marktpartij in een eerder stadium indienen van een zogenaamd ongevraagd voorstel, waarbij deze marktpartij de gemeente een concreet voorstel doet voor de ontwikkeling van een bepaald gebied waarbinnen de onroerende zaken in eigendom zijn van de gemeente en waarbij deze marktpartij aangeeft dat hij bereid en in staat is om het gebied te ontwikkelen en een bouwprogramma overeenkomstig het gepresenteerde voorstel te realiseren.

Indien de gemeente op zo’n aanbod ingaat, worden de voor realisatie van het ingediende voorstel benodigde onroerende zaken door de gemeente vervreemd aan de marktpartij die het voorstel heeft ingediend. De vraag die voorligt is derhalve of de gemeente als criterium om onroerende zaken te vervreemden aan een marktpartij zonder dat een voorafgaande openbare selectieprocedure wordt gehouden het ontvangen van een voor de gemeente aantrekkelijk ongevraagd voorstel van die marktpartij zou kunnen hanteren.

Wanneer wordt voldaan aan twee voorwaarden bestaat ruimte voor het honoreren van ongevraagde voorstellen. De eerste voorwaarde is dat er overeenstemming is tussen de randvoorwaarden en beleidsuitgangspunten die de gemeente ten aanzien van het betreffende gebied hanteert enerzijds en de kenmerken van ongevraagde voorstellen anderzijds.

Een voorwaarde is dat een marktpartij een voorstel doet voor de ontwikkeling van een project of gebied, terwijl een dergelijke ontwikkeling in geen enkel gemeentelijk beleidsstuk voorkomt, kortom: het is werkelijk een uniek idee dat de marktpartij presenteert. Ook dan zal sprake moeten zijn van een afgebakende uniciteit van het idee. Het is de vraag of een idee voor een standaard woningbouwproject in het deel van het buitengebied dat nog in geen enkel gemeentelijk plan voorkomt, hieraan voldoet.

In dergelijke situaties loopt de gemeente met het honoreren van een ongevraagd voorstel het risico dat andere marktpartijen zich naar aanleiding van de publicatie van het voornemen om onroerende zaken te vervreemden aan de marktpartij die het ongevraagde voorstel heeft ingediend, op het standpunt stellen dat zij evenzeer in staat zijn om binnen genoemde randvoorwaarden en – dan inmiddels gewijzigde – beleidsuitgangspunten een voorstel op te stellen en daarom een kans wensen te krijgen om naar de onroerende zaken mee te dingen.

Gelet op een en ander verdient het aanbeveling om de ruimte die de gemeente beleidsmatig wil bieden aan ongevraagde voorstellen zo objectief mogelijk te omschrijven.

Naarmate een te ontwikkelen project of gebied gecompliceerder en een voor het betreffende gebied ingediend voorstel unieker is, stijgt de kans dat het zonder voorafgaande selectieprocedure vervreemden van onroerende zaken met als criterium dat sprake is van aan een marktpartij die een ongevraagd voorstel heeft ingediend, voldoet als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium zoals bedoeld door de Hoge Raad.

Preferente partner

Het kan in bepaalde gevallen wenselijk zijn te kunnen werken met een preferente partner. Hieraan bestaat met name behoefte bij een partij, zoals een woningbouwcorporatie, die (mede) een rol heeft bij de uitvoering van publieke taken. Deze partij is vanwege een aan hem opgedragen (wettelijke) taak en eerder opgedane ervaring een serieuze gegadigde. De uitkomst van een eventuele selectieprocedure staat dan vaak op voorhand vast. Voorkomen moet echter worden dat favoritisme en een gebrek aan mededinging ontstaat. Het is mogelijk om geen uitgebreide selectieprocedure te volgen wanneer - op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria – gemotiveerd kan worden vastgesteld dat er slechts een serieuze gegadigde in aanmerking komt. In die zin is het mogelijk te werken met preferente partners. Per geval dient, op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria, onderbouwd te worden waarom een openbare selectieprocedure niet wordt gevolgd en waarom de betreffende partij de enige serieuze partij is die in aanmerking komt voor het bereiken van de betrokken maatschappelijke doelen, bijvoorbeeld innovatie in (concepten voor) woningbouw op het gebied van duurzaamheid of de combinatie zorg-wonen bereikt zullen worden. Hierbij moeten de kenmerken van de betreffende onroerende zaken en inzicht in de relevante markt worden betrokken.

Uitzonderingen met een wettelijke basis

Naast voorgaande, zijn er ook een aantal gevallen waarbij de gemeente op basis van wetgeving geen keuze heeft om gronden anders dan één-op-één te verkopen. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan:

• -

  Het wettelijk voorkeursrecht van een pachter op grond van artikel 7:378 BW;

• -

  De gunning van sociale huurwoningen dan wel sociale koopwoningen aan woningcorporaties;

• -

  Contractueel vastgelegd voorkeursrecht van koop.

Bijlage D Aanbesteding

Aanbestedingsrecht

In het algemeen geldt dat de gemeente alleen gronden toewijst en verkoopt aan belanghebbenden indien deze in staat en bereid zijn om de gronden te ontwikkelen en te bebouwen conform de eisen die de gemeente daaraan stelt, bijvoorbeeld eisen die worden gesteld in het bestemmingsplan/omgevingsplan.

Dit brengt ook met zich mee dat belanghebbenden niet alleen de kennis en kunde moeten hebben, maar ook financieel in staat moeten zijn om de kavel aan te kopen en de daarop te realiseren bebouwing kunnen realiseren.

Is er een aanbestedingsplicht bij gronduitgifte?

In de eerste overweging bij de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU wordt het volgende gesteld: “Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging”.

Over de reikwijdte van het Europese aanbestedingsrecht bij gebiedsontwikkeling deed het Europese Hof van Justitie op 25 maart 2010 een belangrijke uitspraak. Op die dag wees het Europese Hof het arrest in de zaak Müller (zaak C-451/08) waarin het gaat om een gronduitgifte in de Duitse gemeente Wildeshausen.

Het arrest-Müller

In 2010 heeft het Europees Hof van Justitie het arrest in de zaak-Müller (zaak C-451/08) gewezen. In dit arrest ging het om een gemeentelijke gronduitgifte. De hamvraag in dit arrest is of de combinatie van gronduitgifte en vaststelling van stedenbouwkundige voorschriften door de gemeente een overheidsopdracht oplevert.

Het Hof maakt duidelijk dat grondverkoop door de overheid en het op eigen gronden door ondernemers voor eigen rekening en risico realiseren van vastgoed binnen publiekrechtelijke kaders, in beginsel buiten het bereik van het aanbestedingsrecht vallen. Het Hof maakt ook duidelijk dat, wil überhaupt sprake kunnen zijn van een overheidsopdracht voor werken, cumulatief moet zijn voldaan aan drie voorwaarden:

• 1.

  er is een rechtstreeks economisch belang van de overheid mee gemoeid;

• 2.

  er wordt een bouwplicht opgelegd, en;

• 3.

  er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijke kader.

Op deze drie voorwaarden zal hierna nader worden ingegaan.

Rechtstreeks economisch belang

Van een dergelijk rechtstreeks economisch belang is volgens het Hof sprake in een aantal situaties, namelijk:

• 1.

  indien de gemeente eigenaar wordt van het werk;

• 2.

  sprake is van een werk met een openbaar karakter en;

• 3.

  indien het werk gedeeltelijk voor rekening en/of risico van de gemeente plaatsvindt of de gemeente financieel voordeel uit het werk haalt, nu of in de toekomst.

Ter voorkoming van een rechtstreeks economisch belang van de gemeente is van wezenlijk belang dat door de ondernemer een marktconforme grondprijs wordt betaald en dat de ontwikkeling van het vastgoed werkelijk voor rekening en risico van de ondernemer plaatsvindt. Als de werkelijk gerealiseerde opbrengsten van vastgoed hoger zijn dan bij ondertekening van het contract was voorzien, moet worden voorkomen dat de gemeenten dit met een bepaald percentage afromen. Er ontstaat anders een gemeentelijk rechtstreeks econo¬misch belang bij het vastgoed. Het is wel mogelijk om bij hogere vastgoedopbrengsten de grondprijs te herberekenen. Die moet immers marktconform zijn en bij hogere vastgoedopbrengsten hoort (als de grondprijs via een residuele methode wordt bepaald) ook een hogere grondprijs.

De prestatie van de ondernemer moet volgens het Hof “wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden”. Aansluitend noemt het Hof een aantal situaties waarin van een dergelijk “rechtstreeks economisch belang” sprake is: “Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft. Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming”.

Het uitgangspunt bij de uitgifte van gronden voor bedrijfslocaties is het gemeentelijke grondprijsbeleid. In basis worden de prijzen comparatief bepaald aan de hand van periodiek marktonderzoek. Uitgangspunt is dat het grondprijsbeleid van de gemeente marktconform is. Een en ander is nader uitgewerkt in de Nota Grondprijzenbeleid van de gemeente.

Het gaat bij een rechtstreeks economisch overheidsbelang als genoemd door het Europese Hof in het arrest Müller om een specifiek economisch belang bij het betreffende vastgoed. Daarvan is bij gronduitgifte waarbij een bepaald grondprijsbeleid wordt gehanteerd geen sprake. Het bovenstaande brengt met zich mee dat bij de uitgifte van gronden voor bedrijfslocaties niet aan de eerste voorwaarde van het arrest Müller wordt voldaan.

De bouwplicht

Het criterium omtrent de bouwplicht is uiterst relevant voor de Europese Commissie als indicatie voor het bestaan van een overheidsopdracht en derhalve van een Europese aanbestedingsplicht.

Volgens het Hof in de zaak-Müller moet een gegadigde zich tot de uitvoering van werken verbinden, wil sprake kunnen zijn van een bezwarende titel. Een bouwplicht levert een dergelijke verbintenis op, maar een (terug)leverplicht van de grond in het geval niet binnen een bepaalde termijn wordt gestart met de bouw niet, aangezien een gemeente die in die situatie gronden geleverd krijgt, nog steeds niet de realisatie heeft afgedwongen.

In de nieuwe Algemene Verkoopvoorwaarden van de gemeente wordt uitgegaan van de mogelijkheden die de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht de gemeente biedt en is een (terug)leverplicht opgenomen. Het opleggen van een bouwplicht is derhalve niet nodig en zal ook niet worden opgelegd.

Het opleggen van een bouwplicht zal niet plaatsvinden. De gemeente wil wel maximale zekerheid hebben dat op de uitgegeven kavels wel bebouwing wordt gerealiseerd. De reden daarvoor is dat de gemeente op basis van knelpunten en urgentiebepaling bedrijfskavels uitgeeft waarbij ze dan ook de zekerheid wil hebben dat daarbij de juiste partij is gekozen die de bebouwing tijdig realiseert. In de koopovereenkomst voor een bedrijfskavel zal om die reden een aantal voorwaarden worden opgenomen om er zorg voor te dragen dat de bebouwing ook wordt gerealiseerd. Het gaat dan om

Een grondafnameplicht op te nemen, in combinatie met:

• 1.

  De verplichting om tijdig een ontvankelijke omgevingsvergunning voor het bouwen aan te vragen;

• 2.

  Een terugleverrecht van de gemeente ingeval van het niet voldoen aan de verplichting onder b of het niet tijdig beginnen met bouwen.

Aan de verplichtingen onder a en b zal voorts een boetebeding worden gekoppeld.

Een grondafnameplicht bevat voor de ondernemer een zeer sterke financiële prikkel om tot realisatie over te gaan. Normaal gesproken gaat het bij bedrijfslocaties om het bouwen voor eigen gebruik. Het zou zo moeten zijn dat indien een ondernemer een bedrijfskavel wenst te kopen er sprake is van een “noodzaak/knelpunt/urgentie”. Indien dat niet het geval is dan zullen er andere ondernemers zijn waarbij dat wel het geval is en dan kunnen de bedrijfskavels beter worden verkocht aan die ondernemers.

Een grondafnameplicht in combinatie met de verplichting tot het tijdig aanvragen van een ontvankelijke omgevingsvergunning voor het bouwen én het consequent intrekken van omgevingsvergunningen die niet binnen 26 weken worden gebruikt (zoals bedoeld in artikel 2.33 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)) biedt de gemeente Kampen daarmee feitelijk een vergelijkbare zekerheid als een bouwplicht, terwijl dan geen discussie over het aanbestedingsrecht behoeft te ontstaan.

Het bovenstaande brengt met zich mee dat de gemeente bij de uitgifte van gronden niet voldoet aan het meeste belangrijke criterium uit het Müller-arrest.

Door overheden te stellen eisen aan vastgoed

Het gaat hier om eisen die verder reiken dan publiekrechtelijke mogelijkheden van gemeenten om ten aanzien van vastgoed regulerend op te treden. Dit kader (bestemmingsplan, beeldkwaliteitsplan) bevat generieke eisen waarbinnen ondernemers hun bouwplannen kunnen ontwikkelen en waaraan bij de aanvraag om omgevingsvergunning wordt getoetst. De gemeente wenst bij de uitgifte voor bedrijfslocaties op voorhand geen extra eisen te stellen dan het publiekrechtelijk kader.

Conclusie.

Het bovenstaande heeft als gevolg dat de gemeente Heerenveen kritisch moet zijn op de vraag of er sprake is van een overheidsopdracht voor werken, temeer daar in voorkomende gevallen uit de praktijk is gebleken dat er sprake kan zijn van een economisch belang.