Beleid gemeente Sittard-Geleen naar aanleiding van Didam-arrest

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het zogenaamde Didam-arrest gewezen1.

De Hoge Raad oordeelt daarin dat een overheid2 die van plan is om een onroerende zaak te vervreemden3, verplicht is om mededingingsruimte te bieden aan andere (mogelijk) gegadigden. Dat is de hoofdregel.

Wat is bedoeld met “het bieden van mededingingsruimte”:

• •

  Alle (mogelijk) gegadigden moeten van het voornemen om een onroerende zaak te vervreemden, op de hoogte kunnen zijn.

• •

  De selectieprocedure en de selectiecriteria moeten objectief4, toetsbaar5 en redelijk zijn.

• •

  De selectieprocedure en de selectiecriteria moeten vooraf bekend zijn gemaakt.

De enige uitzondering is als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat er maar één serieuze gegadigde is. Dan is één-op-één verkoop veelal toegestaan. Met dien verstande: het voornemen tot die één-op-één verkoop moet tijdig bekend worden gemaakt én worden gemotiveerd.

Selecteren gaat volgens de Hoge Raad dus boven het maken van één-op-één-afspraken. Het is van belang om bij het vervreemden van onroerende zaken de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Beginselen waar de gemeente ook al voor het Didam-arrest aan gebonden was. Het gaat dan met name om het transparantiebeginsel en om het gelijkheidsbeginsel (het bieden van gelijke kansen).

Het Didam-arrest sluit aan bij de eerdere jurisprudentie over de plicht om mededingingsruimte te bieden bij de verdeling van schaarse vergunningen.

In deze notitie wordt het beleid van de gemeente Sittard-Geleen op het gebied van het vervreemden van onroerende zaken vastgelegd. De notitie maakt onderdeel uit van de Grondprijzenbrief van de gemeente. Aangezien de Grondprijzenbrief wordt vastgesteld door het college, wordt ook deze notitie vastgesteld door het college. En aansluitend gepubliceerd op www.overheid.nl

Het zijn met name de teams Vastgoed; Maatschappelijke Ontwikkeling; Ruimtelijke Ontwikkeling; Projecten én Inrichting & Planning Openbare Ruimte die te maken zullen krijgen met de gevolgen van het Didam-arrest. Gezien de hoofdtaken van deze teams kunnen zij – in meer of mindere mate – te maken krijgen met de vervreemding van onroerende zaken. Bij “vervreemding” gaat het immers niet alleen om het overdragen van eigendom – verkopen, schenken, ruilen – maar in het kader van deze notitie ook om erfpacht; huur; pacht; grondruil; bruikleen; opstalrecht. Daarbij geldt dat het arrest gevolgen kan hebben voor een veelheid aan dossiers, zoals onderwijshuisvesting, ontwikkellocaties of grote projecten. De veelheid aan dossiers betekent dat er ook vele dossiereigenaren bij betrokken zijn. Deze notitie is ook voor de dossiereigenaren en hun adviseurs bedoeld, of het nu gaat om juridische, financiële, communicatieve (of anderszins) advisering. Iedere dossiereigenaar schakelt – waar nodig – de eigen adviseurs van het betreffende team in. Zij adviseren over het dossier, als het bijvoorbeeld gaat om de besluitvorming of aspecten als staatssteun en financiën. Gaat het specifiek om Didam advisering – en daarmee is bedoeld: advisering over de één-op-één bekendmakingen; de openbare selectieprocedures; de totstandkoming van overeenkomsten; de notariële afhandeling van overeenkomsten – dan wordt deze met name verzorgd door team Vastgoed of met dit team afgestemd.

Uit de jurisprudentie (na 26 november 2021 en veelal door rechtbanken) is inmiddels gebleken dat het Didam-arrest niet alleen van toepassing is op de verkoop van onroerende zaken. Iedere vervreemding van onroerende zaken valt onder de reikwijdte van dit arrest.

Het gaat dus in ieder geval ook om6:

• •

  Erfpacht;

• •

  Huur;

• •

  Pacht;

• •

  Grondruil;

• •

  Bruikleen;

• •

  Opstalrecht;

• •

  Gebiedsprocessen.

Het dient altijd te gaan om zaken waarvan de overheid bekend is met andere gegadigden of waarvan vermoed kan worden, dat er andere mogelijke gegadigden zijn in de betreffende onroerende zaak. De vraag of er andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, is niet van belang.

Dit beleid is vastgelegd om onze medewerkers – zowel de dossiereigenaren als hun adviseurs – maar ook private (markt)partijen duidelijkheid te geven hoe gehandeld wordt als het gaat om de vervreemding van onroerende zaken.

Daartoe geven wij aan in welke situaties de gemeente zal overgaan tot één-op-één vervreemding en hoe de bekendmaking er in dat geval uitziet. Ook schetsen we onze openbare selectieprocedure met voorbeelden van selectiecriteria. Tenslotte geven we ons standpunt weer ten aanzien overeenkomsten die gesloten zijn voor respectievelijk onderhandelingen die gestart zijn voor het Didam-arrest.

Als er een voornemen tot vervreemding van een onroerende zaak is, dient allereerst onderzocht te worden of een één-op-één vervreemding – ofwel: een beroep op de uitzondering omdat er maar één serieuze gegadigde is – mogelijk is. In bijlage 4 is dit proces schematisch weergegeven.

• •

  Als het antwoord op dat onderzoek “JA” is, is bekendmaking van een één-op-één vervreemding aan de orde (zie onder C).

• •

  Is het antwoord op dat onderzoek “NEE”, is een openbare selectieprocedure aan de orde (zie onder B). Er dient dan sprake te zijn van objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria.

Aan de gemeente komt een grote mate van vrijheid toe bij de inrichting van een selectieprocedure waarmee:

• a.

  voldaan wordt aan de vereiste passende mate van openbaarheid – met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de procedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria – en

• b.

  tegelijk een praktisch hanteerbare werkwijze wordt gekozen, die in vergelijking met de huidige praktijk niet onnodig extra belastend is.

A. Selectiecriteria

De gemeente stelt selectiecriteria vast op basis waarvan objectief, toetsbaar en op redelijke gronden de onroerende zaak kan worden vervreemd. Deze criteria mogen niet worden toegespitst op één specifieke gegadigde om te bewerkstelligen dat deze de selectieprocedure met een voor hem positieve uitkomst zal doorlopen. Om selectiecriteria te bepalen die objectief, toetsbaar en redelijk zijn, kan aansluiting worden gezocht bij het aanbestedingsrecht7, de Gids Proportionaliteit8 én de kernwaarden/missie/visie van de gemeente.

In bijlage 1 staan enkele voorbeelden van objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria genoemd. Het betreft nadrukkelijk voorbeelden: de bijlage omvat geen limitatieve opsomming. Het per vervreemding vaststellen van de selectiecriteria is maatwerk. Bij het bepalen van de selectiecriteria wordt aansluiting gezocht bij coalitieakkoord, toekomstvisie en programmabegroting. In het coalitieakkoord staan de belangrijkste ambities voor onze gemeente in de bestuursperiode 2022-2026. In de toekomstvisie staan de belangrijkste speerpunten/ opgaven. De gemeente zal een bestendige lijn volgen. Daarmee is bedoeld dat voor gelijke vervreemdingen ook gelijke selectiecriteria gelden.

B.Openbare selectieprocedure

Het stappenplan voor de openbare selectieprocedure is als volgt:

• 1.

  Collegebesluit of – als het betreffende dossier zich ervoor leent – mandaatbesluit (voorgenomen) vervreemding onroerende zaak waarin tot het houden van een openbare selectieprocedure wordt besloten.

• 2.

  Bekendmaking met daarin de aankondiging van de openbare selectieprocedure. Daarin dient een omschrijving te zijn opgenomen van:

  • a.

    de te vervreemden onroerende zaak en het karakter van de vervreemding,

  • b.

    de door de gemeente ten aanzien van de onroerende zaak toegestane activiteiten,

  • c.

    de minimumeisen waaraan partijen die aan de selectieprocedure deelnemen moeten voldoen, gelet op de activiteiten die ten aanzien van de onroerende zaken zijn toegestaan,

  • d.

    het verloop van de openbare selectieprocedure (tijdschema), en

  • e.

    de door de gemeente te hanteren selectiecriteria

• Bekendmaking geschiedt in het elektronisch gemeenteblad op www.overheid.nl. Met daarin een verwijzing naar TenderNed als er tevens sprake is van een openbare aanbestedingsprocedure omdat er – bij de vervreemding – van de (mogelijk) gegadigde ook een activiteit wordt vereist die als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd.

• 3.

  De openbare selectieprocedure. Afhankelijk van het type en de omvang van de onroerende zaak die wordt vervreemd en van de activiteiten die de gemeente ten aanzien van de onroerende zaak wil toestaan, kan ofwel:

  • a.

    een eenvoudige selectieprocedure met als enig criterium de hoogste prijs of

  • b.

    een getrapte selectieprocedure met als criteria zowel (vrijwel steeds) de aangeboden prijs als de door de gemeente gestelde eisen en doelen.

• 4.

  De beoogde verkoop aan de gegadigde met de beste aanbieding – hoogste prijs of beste combinatie van prijs met onze eisen/doelen – wordt medegedeeld aan alle deelnemers aan de openbare selectieprocedure.

• 5.

  Een termijn van 20 kalenderdagen gedurende welke de andere deelnemers aan de openbare selectieprocedure (dan de gegadigde met de beste aanbieding) in de gelegenheid worden gesteld beroep bij de civiele rechter tegen de beoogde vervreemding in te stellen. In voorkomende gevallen kan sprake zijn van een andere (langere) termijn – er zal dan sprake zijn van bijzondere situaties waarvoor – ook gezien de dan van toepassing zijnde selectiecriteria – maatwerk aan de orde is.

• 6.

  Indien binnen de genoemde termijn geen sprake is van een ontvangen beroep: ondertekening van de overeenkomst.

• 7.

  Indien binnen de genoemde termijn wel sprake is van een ontvangen beroep: het oordeel van de civiele rechter afwachten en daarna handelen naar dat oordeel.

C. Bekendmaking één-op-één vervreemding

Het stappenplan voor de bekendmaking van een één-op-één vervreemding is als volgt:

• 1.

  Collegebesluit of – als het betreffende dossier zich ervoor leent – mandaatbesluit (voorgenomen) vervreemding onroerende zaak waarin, onder verwijzing naar het grondbeleid9 en vastgoedbeleid10, wordt gemotiveerd waarom in het betreffende geval de gemeente beoogt de betreffende onroerende zaak aan één gegadigde te vervreemden en geen daaraan voorafgaande openbare selectieprocedure te houden.

• 2.

  Bekendmaking van het voornemen tot één-op-één vervreemding. De gemeente moet daarbij haar motivatie aangeven waarom op basis van de selectiecriteria (redelijkerwijs) mag worden aangenomen dat er maar één serieuze gegadigde is.

• Bekendmaking geschiedt in het elektronisch gemeenteblad op www.overheid.nl.

• 3.

  Een termijn van 20 kalenderdagen gedurende welke derden – die eveneens voor de verwerving van de onroerende zaak in aanmerking zouden willen komen – in de gelegenheid worden gesteld beroep tegen de voorgenomen vervreemding in te stellen. In voorkomende gevallen kan sprake zijn van een andere (langere) termijn – er zal dan sprake zijn van bijzondere situaties waarvoor – ook gezien de dan van toepassing zijnde selectiecriteria – maatwerk aan de orde is.

• 4.

  Indien binnen de genoemde termijn geen sprake is van een ontvangen beroep: ondertekening van de overeenkomst.

• 5.

  Indien binnen de genoemde termijn wel sprake is van een ontvangen beroep: het oordeel van de rechter afwachten en daarna handelen naar dat oordeel.

Een model van een bekendmaking van een (voorgenomen) één-op-één vervreemding zonder voorafgaande openbare selectieprocedure staat in bijlage 2.

D. Algemeen

Het uitgangspunt bij onderhandelingen is dat de rol van (ambtelijk) onderhandelaar en de rol van beslisser nadrukkelijk gescheiden zijn. De onderhandelaar vervult de rol van adviseur. Het college beslist. De (algemeen) directeur(en), de teammanagers en sommige medewerkers kunnen in mandaat – dat wil zeggen: namens het college – beslissen. Daarvoor geldt hetgeen in het (vigerende) mandaat- volmacht- en machtingsbesluit gemeente Sittard-Geleen respectievelijk de mandaatregeling gemeente Sittard-Geleen met bijbehorend mandaatregister staat. Als de gemeenteraad geconsulteerd wordt, is besluitvorming in mandaat niet mogelijk. Consultatie van de gemeenteraad is aan de orde in geval van privaatrechtelijke rechtshandelingen met ingrijpende gevolgen (artikel 169 lid 4 Gemeentewet) én in geval van een informatieplicht zoals vermeld in de vigerende financiële verordening. Van ingrijpende gevolgen kan bijvoorbeeld sprake zijn als het besluit tot maatschappelijke onrust kan leiden.

Als de rol van onderhandelaar vervuld wordt door een bestuurder dan beslist het college zelf. De bestuurder kan dan deelnemen aan de stemming, tenzij de aangelegenheid hem persoonlijk aangaat.

Bij de start van de onderhandelingen wordt het onderhandelingsprotocol overhandigd (bijlage 3).

In onderstaand overzicht worden de situaties benoemd waarin de gemeente Sittard-Geleen zal overgaan tot één-op-één vervreemding. Uiteraard gebeurt dat na de bekendmaking en als naar aanleiding daarvan geen andere gegadigden naar voren zijn gekomen. Is dat wél het geval, starten we de openbare selectieprocedure – één-op-één vervreemding kan dan niet aan de orde zijn.

In de uitspraak in de Didam-bodemprocedure11 is bevestigd dat de regels uit het Didam-arrest “terugwerkende kracht” hebben. De regels zijn daarmee ook van toepassing op overeenkomsten die één-op-één zijn gesloten voordat de Hoge Raad de regels op 26 november 2021 formuleerde. Want: overheden worden geacht te hebben geweten dat het gelijkheidsbeginsel op deze manier moest worden uitgelegd.

Niet-naleving van het Didam-arrest kan derhalve onder omstandigheden leiden tot vernietiging van een overeenkomst. In dat geval wordt de overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan. Voor zover gemeente en (markt)partij al prestaties hebben verricht, dienen deze ongedaan te worden gemaakt.

Het hof lijkt in de uitspraak in de Didam-bodemprocedure de omstandigheden van de zaak uitdrukkelijk te betrekken bij de conclusie dat vernietiging in dit geval “de passende remedie” is tegen niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest. Met deze uitspraak is (dan ook) nog niet gezegd dat alle overeenkomsten die vóór het Didam-arrest één-op-één zijn gesloten, vernietigbaar zijn. Dit zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van de zaak.

De uitspraak in de bodemprocedure bevestigt ook dat het nog mogelijk is om achteraf aannemelijk te maken dat de (markt)partij (toen) de enige serieuze gegadigde was. Maakt de overheid dit aannemelijk, dan is het gelijkheidsbeginsel niet geschonden. De omstandigheid dat er geen bekendmaking heeft plaatsgevonden, hoeft naar de huidige stand van de rechtspraak niet altijd te leiden tot vernietiging van de overeenkomst. Daarvoor dient de overheid wel aannemelijk gemaakt te hebben dat bekendmaking niet geleid zou hebben tot een situatie waarin andere mogelijke gegadigden zich gemeld zouden hebben die aan de gestelde selectiecriteria hadden kunnen voldoen.

Overigens: overeenkomsten blijven geldig, totdat deze worden vernietigd. Zolang er geen partijen zijn die de vernietigbaarheid inroepen, blijven de overeenkomsten bestaan.

De gemeente Sittard-Geleen stelt zich op het standpunt dat reeds gesloten overeenkomsten dienen te worden nagekomen. Mocht een juridische procedure (tot vernietiging van de overeenkomst) worden ingeroepen, zal de gemeente zich inspannen om aannemelijk te maken dat de (markt)partij waarmee de overeenkomst één-op-één gesloten is (toen) de enige serieuze gegadigde was. En dat bekendmaking niet geleid zou hebben tot andere mogelijke gegadigden die aan de (toen) gestelde selectiecriteria konden voldoen. De gemeente was immers ook al vóór het Didam-arrest gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (met name het transparantie- én het gelijkheidsbeginsel).

In het geval er al/nog onderhandelingen lopen, maar er nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, zal de gemeente Sittard-Geleen overgaan tot opnieuw vervreemden in lijn met het Didam-arrest. Zou de gemeente dit niet doen, terwijl er duidelijke aanwijzingen zijn dat er een andere (mogelijk) gegadigde is, is het namelijk denkbaar dat de (nog te sluiten) overeenkomst vernietigbaar is. Opnieuw vervreemden in lijn met het Didam-arrest betekent het houden van een openbare selectieprocedure.

Kan de gemeente aannemelijk maken dat de (markt)partij waarmee onderhandeld wordt de enige serieuze gegadigde is, kan volstaan worden met (alsnog) bekendmaking van de één-op-één vervreemding.

Tijdens dit onderzoek – openbare selectieprocedure houden of bekendmaking één-op-één vervreemding – worden de onderhandelingen opgeschort.

De rechtbank Midden-Nederland heeft recent acht prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Deze betreffen onder andere de vraag of reeds gesloten overeenkomsten nietig, vernietigbaar of rechtsgeldig zijn (zie paragraaf 7).

De gemeente Sittard-Geleen wacht de antwoorden van de Hoge Raad af en zal zich hieraan conformeren. In voorkomend geval kan dit tot een aanpassing van deze notitie leiden.