Handhavingskader na Wmo-toezicht Voor transparantie en eenduidige handhaving

Gemeenten zijn verantwoordelijk voor het toezicht op en de naleving van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015). Hiertoe dient de gemeente een toezichthouder aan te wijzen. De Wmo-toezichthouder kan als daar aanleiding toe is, verbetermaatregelen aan een aanbieder opleggen. Indien de aanbieder hieraan niet binnen de gesteld termijn voldoet, zal het Wmo-toezicht opschalen naar het handhavingsniveau. Het handhavingsbeleid en –instrumentarium vallen onder de verantwoordelijkheid van de colleges van B&W van de gemeenten. Wanneer het Wmo-toezicht adviseert tot handhaving is het noodzakelijk dat alle gemeenten die met de betreffende aanbieder een overeenkomst hebben, tot een eenduidig handhavingsbesluit komen. Met deze notitie beogen wij een handhavingskader vast te stellen, zodat alle gemeenten binnen de regio BOV-Kempen, dezelfde afweging maken wanneer vanuit Wmo-toezicht wordt opgeschaald naar het handhavingsniveau. Voor de goede orde: dit handhavingskader betreft de handhaving welke volgt op het kwaliteitstoezicht en niet de handhaving in het kader van fraudebestrijding.

§ 1.1 Leeswijzer

Hoofdstuk 2 beschrijft het Wmo-toezicht: het nalevingstoezicht Wmo 2015 en wie er is aangesteld als Wmo-toezichthouder. Hoofdstuk 3 beschrijft de rolverdeling en de verantwoordelijkheden bij het handhaven. In hoofdstuk 4 worden de handhavingsmogelijkheden uiteengezet. Daarnaast komt de ordening van de interventies en het afwegingskader aan bod.

§ 1.2 Definities

• a.

  colleges: college van burgemeester en wethouders van de gemeenten;

• b.

  Kempen-gemeenten: Bergeijk, Bladel, Eersel, Reusel-De Mierden;

• c.

  BOV-gemeenten: Best, Oirschot, Veldhoven;

• c.

  gemeenten: de gemeenten van de regio BOV-Kempen;

• d.

  GGD BZO: Gemeentelijke gezondheidsdienst Brabant-Zuidoost.

§ 2.1 Nalevingstoezicht Wmo 2015

De Wmo 2015 stelt in artikel 3.1 lid 1: ‘De aanbieder draagt er zorg voor dat de voorziening van goede kwaliteit is’. Nalevingstoezicht heeft in de praktijk vooral betrekking op de kwaliteitseisen die bij of krachtens de wet zijn gesteld aan de voorzieningen, waaronder de deskundigheid van beroepskrachten. Er wordt in dit kader ook wel gesproken van kwaliteitstoezicht.

§ 2.2 Toezicht

Toezicht is het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar de aanleiding daarvan interveniëren.

Om naleving te bevorderen en/of de kwaliteit te verhogen, is toezichthouden een van de methoden. De veronderstelling is, dat als een zorgaanbieder en/of cliënt weet dat er toezicht gehouden wordt, dit stimulerend werkt op de spontane naleving, vooral bij inwoners en bedrijven die de baten en lasten van naleven tegen elkaar afwegen.

De term toezicht wordt vaak zowel in brede als enge zin gebruikt. In brede zin is het de overkoepelende term voor al het inspectiewerk in combinatie met het woord handhaven. In enge zin bedoelt men het als het concrete werk van een toezichthouder:

• •

  Het verzamelen van informatie middels bijvoorbeeld een bedrijfsbezoek;

• •

  Het beoordelen van de verzamelde informatie;

• •

  En het al dan niet op basis daarvan handhavend optreden.

§ 2.3 GGD BZO aangesteld als toezichthouder Wmo

De Gemeentelijke Gezondheidsdienst Brabant-Zuidoost (hierna: GGD BZO) is als toezichthouder Wmo aangesteld. Dit geldt voor de 7 gemeenten van BOV-Kempen, namelijk: Best, Oirschot, Veldhoven, Bergeijk, Bladel, Eersel en Reusel-De Mierden.

Het Wmo-toezicht ziet toe op de kwaliteit van de geboden ondersteuning en de uitvoering ervan door gecontracteerde aanbieders en PGB-aanbieders1. Het kwaliteitstoezicht bestaat uit reactief en proactief toezicht2. Het Wmo-toezicht legt de nadruk op het verbeteren van de kwaliteit van maatschappelijke ondersteuning. In 2015 is de ontwikkeling van het kwaliteitstoezicht op maatwerkvoorzieningen (niet-vrij toegankelijke ondersteuning afgestemd op de individuele situatie) uitgewerkt. Binnen de Wmo 2015 hebben gemeenten de wettelijke plicht één of meerdere personen als toezichthouder aan te stellen op grond van artikel 6.1.

§ 3.1 Verantwoordelijkheid van de gemeente

De toezichthouder heeft als taak om de rapportages van toezichtsbezoeken waar nodig te voorzien van verbetermaatregelen in de vorm van corrigerende maatregelen, advies- of stimuleringsmaatregelen:

• •

  Corrigerende maatregel: is een interventie die tot doel heeft een geconstateerde tekortkoming door de Wmo-aanbieder zelf ongedaan te laten maken.

• •

  Een advies- of stimuleringsmaatregel: is een informele niet-wettelijk voorgeschreven interventie die tot doel heeft de Wmo-aanbieder bewust te maken van de risico’s in haar bedrijfsvoering.

De bovenstaande maatregelen worden vervolgens door de toezichthouder zelfstandig gecontroleerd binnen de daarvoor gestelde termijn, zoals vermeld in het toezichtrapport.

De toezichthouder zal opschalen naar het handhavingsniveau, indien aanbieders niet binnen de gestelde termijn voldoen aan de oplegde verbetermaatregelen. Bij zeer ernstige tekortkomingen waarbij herstel op korte termijn niet verwacht wordt, kan de toezichthouder besluiten om niet eerst een verbetertermijn te geven, maar direct op te schalen naar de gemeente. Het handhavingsbeleid en -instrumentarium na kwaliteitstoezicht vallen onder de verantwoordelijkheid van de colleges van B&W en worden uitgevoerd door de gemeenten.

Elke casuïstiek vraagt om maatwerk. Er zijn geen vastomlijnde afspraken voor de gemeente die initiatief neemt om te handhaven. Welke actie in een gegeven geval ondernomen kan worden, wordt toegelicht in paragraaf 4. Bij de BOV-Kempengemeenten zijn er drie soorten relaties met de aanbieder:

• •

  Subsidierelatie;

• •

  Contractuele relatie;

• •

  Of een combinatie van beiden.

Het toezicht verloopt zoals in figuur 1 wordt weergegeven.

Figuur 1: Taakverdeling toezicht Wmo

§ 4.1 Doel handhaving

Het doel van handhaven is: het bevorderen van nalevingsgedrag van aanbieders om risico’s te verminderen en de kwaliteit van de maatschappelijke ondersteuning te verbeteren. Om dit doel te bereiken staat de gemeente verschillende instrumenten ter beschikking. We onderscheiden daarbij bestuurs- en civielrechtelijke maatregelen.

§ 4.2 Bestuursrechtelijke maatregelen

De gemeende kan bij de niet-naleving van de kwaliteitseisen voor een bestuursrechtelijke benadering kiezen en besluiten tot het toepassen van een bestuursrechtelijke maatregel, indien de kwaliteitseisen uit de Wmo 2015 volgen of in de verordening zijn opgenomen. De bestuursrechtelijke maatregelen zijn:

• •

  last onder dwangsom; of

• •

  bestuursdwang.

Met een last onder dwangsom probeert de gemeente de aanbieder door een financiële prikkel tot bepaald gedrag te dwingen. Met het uitoefenen van bestuursdwang beëindigt de gemeente zelf de overtreding op kosten van de aanbieder, als de aanbieder dat niet doet. Op deze maatregelen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Tegen een dergelijk besluit van de gemeente kan bezwaar worden gemaakt en kan, voor zover nodig, in beroep gegaan worden bij de bestuursrechter.

In de afweging tussen het toepassen van of een dwangsom of bestuursdwang neemt de gemeente in ieder geval het volgende in overweging:

• •

  Een last onder dwangsom: relatief eenvoudig op te leggen en brengt geen directe financiële risico’s voor de gemeente met zich mee;

• •

  Bestuursdwang: brengt financiële risico’s met zich mee; de gemeente moet kosten eerst zelf betalen en daarna verhalen op de overtreder. De uitoefening van deze maatregel heeft in principe de voorkeur bij spoedeisende overtredingen, om deze – waar mogelijk – zo snel mogelijk te beëindigen.

De gemeente kan besluiten tot een (informele) waarschuwing in plaats van direct over te gaan naar handhaving. Een waarschuwing is een informele maatregel. Het is geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.

§ 4.3 Civielrechtelijke maatregelen

Gemeenten hebben als inkoper contractuele afspraken gemaakt met Wmo-aanbieders. Hierdoor is er sprake van een civielrechtelijke verhouding. Er is sprake van wanprestatie, indien de aanbieder niet voldoet aan de overeengekomen kwaliteitseisen. De gemeente kan dan de aanbieder in gebreke stellen. Zo nodig kan de gemeente uiteindelijk overgaan tot ontbinding dan wel beëindiging van de overeenkomst. De beginselen van redelijkheid en billijkheid zijn hierop van toepassing. De Wmo-aanbieder kan op haar beurt het handelen van de gemeente als contractpartij laten toetsen door de civiele rechter.

§ 4.4 Bestuurlijke boete niet mogelijk

Het opleggen van een bestuurlijke boete aan een aanbieder voor het niet nakomen van de kwaliteitseisen is niet mogelijk. Artikel 5.4 Awb stelt dat daar de wet zelf (de Wmo 2015 dus) een grondslag voor moet geven en die is er niet. Artikel 4.3.4 Wmo 2015 geeft hier een uitzondering op. Dit betreft de gedragingen van Veilig Thuis. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de minister van Veiligheid en Justitie zijn wel bevoegd om in bepaalde gevallen een bestuurlijke boete op te leggen aan Veilig Thuis. Dit komt omdat het toezicht op Veilig Thuis niet ligt bij de toezichthouder Wmo, maar bij de landelijke inspectie.

§ 4.5 Ordening van interventies

Zoals hierboven is vermeld, kan de toezichthouder advies, stimulering en correctie toepassen. De gemeente kan dwang toepassen om het nalevingsgedrag van aanbieders te bevorderen, om risico’s te verminderen en de kwaliteit van ondersteuning te verbeteren. De toezichthouder en de gemeente hanteren de volgende piramide (zie figuur 2) naar zwaarte van de maatregel, bij het inzetten van interventies.

Figuur 2: Piramide handhavingsmaatregelen

Per geval wordt bezien welke interventie op korte en langere termijn het meest effectief is. De onderste lichtere interventies van advies, stimulering en correctie, kunnen worden ingezet door de toezichthouder. Indien deze interventies niet leiden tot naleving, schaalt de toezichthouder op naar het handhavingsniveau. De bovenste twee maatregelen, zijnde handhaving, worden ingezet door de gemeente. Zoals eerder benoemd kan de gemeente besluiten een (informele) waarschuwing te geven in plaats van direct over te gaan naar handhaving. De interventies hoeven niet perse na elkaar te worden ingezet. In een enkel geval kan het effectief zijn verschillende interventies gelijktijdig toe te passen, denk daarbij aan een samenloop van verscherpt toezicht, met een civielrechtelijke maatregel.

§ 4.6 Uitgangspunten bij handhaving

De gemeente hanteert de volgende uitgangspunten bij handhaving:

• 1.

  De gemeente handhaaft op basis van risico’s, doelgerichtheid en proportionaliteit.

• 2.

  De gemeente treedt slagvaardig op en hanteert korte behandelingstermijnen in de handhaving.

• 3.

  De gemeente kiest voor een type maatregel dat in de gegeven situatie het meest doelgericht is: een lichte maatregel waar het kan en een zwaardere maatregel waar dat nodig is.

• 4.

  Handhaving is maatwerk en zal in elke situatie apart afgewogen worden. Er is geen vaste volgorde van maatregelen. Een lichte maatregel gaat niet vanzelfsprekend vooraf aan een zware maatregel. Zo kan een gemeente bij een overtreding, direct de zwaarste maatregel inzetten als de ernst van de situatie hierom vraagt.

§ 4.7 Afwegingskader

Om de juiste maatregel te bepalen hanteert de gemeente de volgende wegingsfactoren:

• A.

  De ernst van de situatie (groot, gemiddeld, klein).

  • o

    Ernst van het risico c.q. type schade (zeer ernstig, ernstig en niet zo ernstig);

  • o

    De omvang van de groep mensen waarop het risico van toepassing is of kan zijn (groot, gemiddeld, klein).

• B.

  De kans op herhaling van de gebeurtenis of niet verbeteren van de situatie (groot, gemiddeld, klein).

  • o

    De structuur/organisatie van de hulpverlening gericht op kwaliteit en veiligheid (slecht, matig, goed);

  • o

    De houding van de zorgaanbieder (niet-weten, niet-kunnen, niet-willen);

  • o

    Of sprake is van recidive bij de desbetreffende aanbieder.

Bij de afweging welk type maatregel wordt ingezet, hanteert de gemeente als richtlijn onderstaande opgestelde matrix (zie figuur 3). Daarbij zijn de maatregelen te onderscheiden naar drie categorieën (van zwaar naar licht):

• •

  Categorie 1: ontbinding van de overeenkomst

• •

  Categorie 2: last onder dwangsom of bestuursdwang

• •

  Categorie 3: schriftelijke waarschuwing, overleg en overreding

Figuur 3. Matrix situatie ernst en kans op herhaling

Handhaving is en blijft maatwerk. Bovenstaande matrix geeft een indicatie voor het type maatregel. Afwijken hiervan is beargumenteerd mogelijk.

§ 4.8 Hoogte van de dwangsom

De gemeente heeft een grote mate van beleidsvrijheid bij het bepalen van de hoogte van de dwangsommen. De hoogte van een dwangsom wordt door de rechter terughoudend getoetst. De dwangsom moet op de ernst van de overtreding zijn afgestemd (evenredigheid) en tot doel hebben de overtreding tegen te gaan (effectiviteit).

De dwangsom kan worden vastgesteld in een vorm van een bedrag ineens, een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd of een bedrag per overtreding van een last.

In het kader van het bevorderen van de naleving door Wmo-zorgaanbieders wordt in beginsel gekozen voor een dwangsom in de vorm van een bedrag ineens, oftewel een eenmalige dwangsom. Ervaring op andere gebieden leert dat de hoogte van een eenmalige dwangsom reden is voor het eerder beëindigen van de overtreding. Een eenmalige dwangsom geeft dus de beste kans op een spoedig herstel van voldoende kwaliteit van ondersteuning aan inwoners. Tevens geeft een eenmalige dwangsom de minste administratieve lasten voor de gemeente.

Afhankelijk van de ernst van de situatie wordt de hoogte van de dwangsom als volgt vastgesteld:

• •

  Ernst van de situatie is klein: € 2.500,-

• •

  Ernst van de situatie is gemiddeld: € 5.000,-

• •

  Ernst van de situatie is groot: € 7.500,-

Mocht er sprake zijn van een herhaalde of voortdurende overtreding, na het opleggen van een dwangsom, dan zal in beginsel voor situaties waarin de ernst van de situatie groot of gemiddeld is het type maatregel opgeschaald worden naar een categorie 1 maatregel. Dit betreft een ontbinding van de overeenkomst na een ingebrekestelling. Bij een herhaalde of voortdurende overtreding in een situatie waarbij de ernst van de situatie klein is, kan de gemeente besluiten opnieuw een dwangsom op te leggen. De hoogte van de dwangsom wordt voor de tweede en volgende dwangsom verdubbeld, zolang er sprake is van dezelfde overtreding.

§ 4.9 Handhavingskader is richtinggevend

Handhaving is maatwerk. Dit handhavingskader is richtinggevend. Het college kan in voorkomende gevallen besluiten hiervan beargumenteerd af te wijken.