Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten (V.2022)

Ondertekening

Toelichting op inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten (V. 2022)

Inhoud

I Algemeen

Artikel 1 Definities

Artikel 2 Toepasselijkheid

Artikel 3 Offerte, opdracht en totstandkoming Overeenkomst

II Uitvoering overeenkomst

Artikel 4 Algemene verplichtingen Contractant

Artikel 5 Algemene verplichtingen Gemeente

Artikel 6 Kwaliteit, keuring en garantie

Artikel 7 Geheimhouding

Artikel 8 Intellectueel eigendom

Artikel 9 Wijziging Overeenkomst

Artikel 10 Uitrusting en materialen

Artikel 11 Tijdstip van nakoming

Artikel 12 Toerekenbare tekortkoming

Artikel 13 Niet toerekenbare tekortkoming

Artikel 14 Aansprakelijkheid en verzekering

Artikel 15 Boete

Artikel 16 Toepasselijk recht en geschillen

III Financiële bepalingen

Artikel 17 Prijzen, meerwerk en minder werk

Artikel 18 Facturering en betaling

IV Bepalingen betreffende de leveringen van goederen

Artikel 19 Leveringen

Artikel 20 Verpakking en transport

Artikel 21 Overdracht van eigendom en risico

V Bepalingen betreffende het verrichten van diensten

Artikel 22 Diensten

Artikel 23 Personeel van Contractant

VI Einde Overeenkomst

Artikel 24 Opzegging

Artikel 25 Ontbinding

Artikel 26 Vernietiging

Inleiding

De gemeenten Boxtel, Sint-Michielsgestel en het gemeentelijk samenwerkingsverband MijnGemeenteDichtbij hebben haar inkoop-voorwaarden geüniformeerd. Als uitgangspunt voor deze inkoop-voorwaarden hebben ze gebruik gemaakt van het Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten ontwikkeld (VNG Model AIv). De VNG heeft dit model samen met haar leden (Gemeenten) en het bedrijfsleven opgesteld.

Het VNG Model AIv is een algemene set van inkoopvoorwaarden bestemd voor gemeenten die inkopen via het een-op-een aangaan van een overeen- komst met een dienstverlener of leverancier, een overeenkomst sluiten via een meervoudig onderhandse offerteaanvraag of een (Europese) aanbestedingsprocedure. Het doel van het VNG Model AIv is om een gebalanceerde set inkoopvoorwaarden te realiseren die kan worden overgenomen door gemeenten en desgewenst kan worden aangevuld of aangepast.

Deze toelichting is bedoeld als handreiking om dit VNG Model AIv te kunnen toepassen bij het inkopen van leveringen en diensten.

Deze toelichting doet geen afbreuk aan wat gemeenten en opdrachtnemers met elkaar overeenkomen.

In 2018 is de toelichting met inachtneming van jurisprudentie, adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts en wijziging van (Europese) wetgeving geactualiseerd en met behulp van input van gemeenten en van het bedrijfsleven verduidelijkt en nader uitgewerkt.

Het VNG Model AIv is een algemeen model en breed toepasbaar op het inkopen van verschillende soorten diensten en producten. Door de algemeenheid van dit model zullen in de offerteaanvraag en/of overeenkomst bepalingen moeten worden opgenomen die voor een specifieke situatie nodig zijn. Het toesnijden van de bepalingen op de specifieke situatie wordt ook van ons als gemeente geëist door de Gids Proportionaliteit. Concrete voorbeelden hiervoor worden aangereikt in deze toelichting.

Architect- en ingenieursdiensten is bijvoorbeeld een type dienst waar dit nodig kan zijn. Bij dergelijke opdrachten kan de omvang van de opdracht mogelijk niet in verhouding staan tot de (grote) omvang van de eventuele schade. In dat geval kan het aangewezen zijn om een alternatieve aansprakelijkheidsbepaling op te nemen. Ook kunnen deze opdrachten vragen om aandacht voor een nadere regeling over het intellectueel eigendom. In deze toelichting worden voorbeelden voor alternatieve bepalingen gegeven.

Als alternatief kunnen er daarom ook branche-specifieke voorwaarden worden toegepast. Deze voorwaarden zijn toegespitst op de veel voorkomende vraagstukken die spelen binnen deze branche. Doordat de Branche is betrokken bij het opstellen van deze voorwaarden ligt de acceptatiegraad van deze voorwaarden veel hoger.

Belangrijk is dat de inkoopvoorwaarden rekening houden met de belangen van de gemeenten en het bedrijfsleven. Minder vragen en onderhandelingen leiden voor beide partijen tot lastenverlichting.

I Algemeen

Artikel 1 Definities

Dit artikel geeft een omschrijving van de begrippen zoals die verder in de tekst worden gehanteerd. Deze begrippen worden steeds met hoofdletter gebruikt. Daarmee wordt aangegeven dat de betekenis van dit begrip wordt vermeld in artikel 1. Deze begrippen stemmen overeen met de begrippen in het inkoopbeleid van onze organisaties.

De begrippen ‘Levering’ en ‘Aflevering’ hebben aparte definities. Hierdoor is een verschil gemaakt tussen het aangaan van de Overeenkomst en de daadwerkelijke bezitsverschaffing van de Goederen aan de Gemeente, het moment dat de Goederen in handen zijn van de Gemeente (de ‘Aflevering’). Dit onderscheid is met name van belang bij het overgaan van de eigendom en het risico.

Onder de definitie ‘Offerte’ valt ook een inschrijving die wordt ingediend in een (Europese) aanbesteding. Dit geldt eveneens voor de definitie ‘Offerteaanvraag’ waaronder ook de aanbestedingsstukken in een (Europese) aanbesteding vallen, zoals een aanbestedingsleidraad, een bestek of nota’s van inlichtingen. Gekozen is voor de termen ‘Offerte’ en ‘Offerteaanvraag’, aangezien dit bij veel Gemeenten de meest gangbare termen zijn. Als wordt gewerkt met een Offerteaanvraag en/of Overeenkomst, dan wordt aangeraden om dezelfde begrippen te hanteren in deze Offerteaanvraag en Overeenkomst. Dit maakt het beter leesbaar en voorkomt verschillende interpretaties van dezelfde begrippen.

De begrippen ‘Partijen’ en ‘Partij’ kunnen zowel voor de Gemeente als de Contractant worden gebruikt. De context waarin deze begrippen worden gebruikt, moet dus zorgvuldig worden bezien.

Voor de definitie van het begrip ‘Werkdag’ wordt aangesloten bij de Algemene termijnenwet. De Algemene termijnenwet is echter niet op alle Offerteaanvragen van toepassing. Het is daarom belangrijk om ook in de Offerteaanvraag zelf, in de Overeenkomst en op de website van de Gemeente te vermelden wat de algemeen erkende feestdagen zijn. Ook de plaatselijke feestdagen en de door de Gemeente aangewezen brugdagen dienen in de Offerteaanvraag, de Overeenkomst en op de website van de Gemeente te worden vermeld.

Artikel 2 Toepasselijkheid

Deze inkoopvoorwaarden zijn bedoeld om van toepassing te verklaren op in beginsel alle Offerteaanvragen (waaronder aanbestedingen), Offerten en Overeenkomsten die hieruit voortvloeien met betrekking tot het leveren van Goederen of het verrichten van Diensten. Hierbij is van belang dat de inkoopvoorwaarden ter hand worden gesteld, bijvoorbeeld door de inkoopvoorwaarden als bijlage toe te voegen aan de Offerteaanvraag en hierbij de volgende zin op te nemen in de Offerteaanvraag:

“Op alle Offerteaanvragen, Offerten en Overeenkomsten zijn onze inkoopvoorwaarden van toepassing. U treft deze in Bijlage […] aan.”

De voorwaarden zijn gebaseerd op een algemeen model en breed toepasbaar op het inkopen van verschillende producten en Diensten. Op Offerteaanvragen die zien op Werken en opdrachten waarbij werken het hoofdvoorwerp van de opdracht vormt, zijn deze inkoopvoorwaarden dus niet van toepassing. Uit de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet blijkt dat ervoor is gekozen om onder de Europese drempelwaarden Werken enerzijds en Leveringen en Diensten anderzijds afzonderlijk te regelen. In dit model is gekozen voor het aanhouden van dezelfde splitsing.

In bepaalde gevallen kunnen deze inkoopvoorwaarden niet worden toegepast of zijn deze inkoopvoorwaarden (zonder aanpassingen) minder geschikt.

Deze inkoopvoorwaarden kunnen niet worden toegepast in gevallen waarvoor paritair opgestelde voorwaarden bestaan. Een Gemeente dient dan deze paritair opgestelde voorwaarden in principe integraal toe te passen. De Gids Proportionaliteit noemt als enige voorbeelden van paritair opgestelde voorwaarden: de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) en de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van Geïntegreerde Contracten 2005 (UAV-GC 2005). Een Gemeente die dit kan motiveren, kan geheel of gedeeltelijk afwijken van deze paritair opgestelde algemene voor- waarden.

Deze inkoopvoorwaarden zijn minder geschikt voor Leveringen of Diensten met betrekking tot het verrichten van accountancydiensten of informatie- en communicatie technologie (ICT). Een Gemeente die deze inkoopvoorwaarden toch op deze specifieke Diensten en/of Leveringen van toepassing wil verklaren, dient te zorgen voor aanvullingen in de Offerteaanvraag en/of Overeenkomst die voor dergelijke specifieke opdrachten noodzakelijk zijn. Voor ICT- opdrachten kunnen de Gemeentelijke inkoopvoorwaarden bij IT (GIBIT) worden gebruikt.

Van deze inkoopvoorwaarden kan worden afgeweken, indien Partijen dit schriftelijk met elkaar overeenkomen. Afgeweken kan worden in de te sluiten Overeenkomst (dan wel concept Overeenkomst bij de Offerteaanvraag) of in de Offerteaanvraag zelf. Het is aan te raden dan expliciet te vermelden, dat wordt afgeweken van de inkoopvoorwaarden.

Eventuele (algemene) verkoopvoorwaarden die de Contractant van toepassing verklaart, zijn niet van toepassing op de Overeenkomsten die op het gebied van Leveringen en Diensten zijn gesloten. De Contractant stemt hier ook uitdrukkelijk mee in door het indienen van een Offerte. Dit laat de tussen partijen overeengekomen afwijkingen van deze inkoopvoorwaarden uiteraard onverlet.

Artikel 3 Offerte, opdracht en totstandkoming Overeenkomst

Bij het intrekken of wijzigen van de Offerteaanvraag blijft de Gemeente ondanks artikel 3.1 gebonden aan de beginselen van precontractuele trouw, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en - in het geval van een duidelijk grensoverschrijdend belang - ook aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Deze beginselen brengen onder andere met zich mee dat een Gemeente zorgvuldig zal moeten motiveren waarom zij een Offerteaanvraag intrekt of wijzigt. In het geval van een (Europese) aanbesteding dient de Gemeente na te gaan of zij kan overgaan tot heraanbesteding. Als een opdracht wezenlijk gewijzigd wordt, kan normaal gesproken worden heraanbesteed.

Als gestanddoeningstermijn is gekozen voor een termijn van negentig dagen. In (Europese) aanbestedingsprocedures is dit gebruikelijk, gelet op het feit dat eventueel een kort geding procedure aanhangig kan worden gemaakt en de Gemeente de definitieve gunning moet uitstellen tot na deze procedure. Indien de Gemeente verwacht veel tijd nodig te hebben voor de beoordeling of indien de definitieve gunning wordt uitgesteld tot na de hoger beroep procedure, dan is het verstandig om in afwijking van de inkoopvoorwaarden in de Offerteaanvraag een langere termijn op te nemen. In voorkomende gevallen kan ook een kortere termijn worden opgenomen. Hierbij kan worden gedacht aan de vijftig dagen termijn, zoals wordt gehanteerd in het ARW 2016.

Voor het aangaan van een Overeenkomst kan de aanvaarding van de Gemeente ook geschieden – gelet op het toenemende elektronisch dataverkeer – door het verzenden van een e-mail.

In artikel 3.5 wordt duidelijk gemaakt dat de Contractant die bijvoorbeeld vooruitlopend op de Overeenkomst verplichtingen aangaat, dit doet op eigen risico. Ten aanzien van het vergoeden van kosten tijdens een Offerteaanvraag wordt bekeken wat gebruikelijk is in de markt en of de Gemeente hiertoe verplicht is gelet op de Gids Proportionaliteit. Het is afhankelijk van welk soort Leveringen of Diensten wordt gevraagd of de Gemeente besluit (een deel van) de kosten te vergoeden. Dit kan worden vastgelegd in de Offerteaanvraag. Op grond van de Gids Proportionaliteit dient een Gemeente een vergoeding aan te bieden, in het geval dat een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de Offerte in te kunnen dienen.

II Uitvoering overeenkomst

Artikel 4 Algemene verplichtingen Contractant

Dit artikel geeft algemene verplichtingen weer die op de Contractant rusten in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst. Zo is in artikel 4.2 een waarschuwingsplicht voor de Contractant opgenomen.

Artikel 4.3 zorgt ervoor dat de Gemeente zich niet onverwacht (zonder toestemming) geconfronteerd ziet met een andere wederpartij of uitvoerende partij dan de Contractant. Als de Gemeente in voorkomende gevallen een uitzondering wil maken voor het vestigen van beperkte rechten, dan kan in de Overeenkomst aan artikel 4.3 de volgende zin worden toegevoegd:

“Dit geldt niet voor het vestigen van beperkte rechten, zoals een pandrecht.”

Indien de Gemeente schriftelijke goedkeuring verleent en de Overeenkomst dus geheel of gedeeltelijk kan worden uitgevoerd door een derde, dan is het aan te bevelen om in de Overeenkomst ook een vrijwaring op te nemen voor eventuele boetes en sancties die de derde krijgt opgelegd of de Gemeente door toedoen van de derde.

In artikel 4.5 is een vrijwaring opgenomen voor strafrechtelijke boetes en bestuursrechtelijke sancties die verband houden met de Overeenkomst. Denk hierbij met name aan boetes die worden opgelegd in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen.

De Gemeente kan in de Overeenkomst ook nadere verplichtingen voor de Contractant opnemen.

Artikel 5 Algemene verplichtingen Gemeente

Dit artikel somt algemene verplichtingen op die op de Gemeente als opdrachtgever rusten in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst. Deze verplichtingen kunnen nader worden uitgewerkt in de Overeenkomst.

In artikel 5.2 is een verplichting opgenomen dat de Gemeente zich zal gedragen als “goed opdrachtgever”. De Gemeente zal zich inspannen om haar medewerking te verlenen, waaronder publiekrechtelijke medewerking, maar heeft de uitkomst van haar medewerking gelet op haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid niet altijd in de hand. De Contractant dient zich hiervan bewust te zijn.

De Gemeente schiet derhalve niet toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen, wanneer haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ertoe noopt dat geen inlichtingen en gegevens kunnen worden verstrekt. Meer in het bijzonder hoeven er geen inlichtingen of gegevens te worden verstrekt, als op de Gemeente enige verplichting tot geheimhouding rust op grond van enig wettelijk voorschrift (bijvoorbeeld de Gemeentewet, Wet openbaarheid van bestuur of privacywetgeving). Voorts is er geen sprake van enige toerekenbare tekortkoming, indien de Gemeente door haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid niet de medewerking als bedoeld in artikel 5.2 kan verlenen die nodig is voor de uitvoering van de Overeenkomst. Dit is in zoveel woorden ook opgenomen in artikel 12.3.

Artikel 6 Kwaliteit, keuring en garantie

Op grond van artikel 6 garandeert de Contractant dat de door hem geleverde Goederen of de door hem te verrichten Diensten zullen voldoen aan de in de Overeenkomst vastgelegde eisen, algemeen geldende normen en voorschriften uit wet of verdrag.

De Gemeente kan de Prestaties van de Contractant keuren en inspecteren. Hierbij neemt zij in acht dat dit niet ten koste moet gaan van de samenwerking met de Contractant. In dit artikel is gekozen om geen termijn op te nemen, aangezien dit zal verschillen per Prestatie en/of per Gemeente.

Een nadere invulling wordt gegeven in de artikelen 19 en 22.

Artikel 7 Geheimhouding

Om de naleving van dit artikel te bevorderen en eventuele misverstanden te voorkomen, is het aanbevelenswaardig dat Gemeente en Contractant voorafgaand aan de uitvoering van de Overeenkomst aangeven welke stukken vertrouwelijk zijn en eventueel vertrouwelijk kunnen worden in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst. Het is daarom verstandig om dit artikel ook op te nemen en eventueel verder uit te werken in de Overeenkomst.

Daarnaast moet de Contractant de voor hem werkzame personen of ingeschakelde derden verplichten de geheimhouding na te leven. De inkoopvoorwaarden voorzien in het op eerste verzoek verstrekken van een geheimhoudingsverklaring. Omdat geheimhouding zeer essentieel kan zijn, hebben Partijen het recht bij schending van de geheimhouding de Overeenkomst per direct op te schorten of te ontbinden. Partijen moeten zelf, gelet op de ernst van de overtreding en de gevolgen die daaruit voortvloeien, afwegen of zij van hun recht gebruik willen maken. In dit artikel is een overtreding van de geheimhouding niet gesanctioneerd met een boete. Het kan echter bij sommige Leveringen of Diensten wel van belang zijn dit te doen. De Gemeente kan een dergelijke boete opnemen in de Overeenkomst die zij met de Contractant sluit.

Het opleggen van een boete direct aan Personeel van Contractant zal meestal niet wenselijk zijn, aangezien het voor de Contractant in dat geval lastig is Personeel van Contractant te vinden voor het uitvoeren van de Overeenkomst.

Artikel 8 Intellectueel eigendom

In deze inkoopvoorwaarden is gekozen voor het uitgangspunt dat intellectuele eigendomsrechten die voortvloeien uit de Overeenkomst, berusten bij de Gemeente. In veel gevallen is een dergelijke (vergaande) bepaling niet nodig of niet haalbaar voor de Contractant. In artikel 8 is daarom expliciet opgenomen dat per Overeenkomst kan worden afgeweken van dit uitgangspunt.

Een licentie kan dan een redelijk alternatief zijn, maar voorkom daarbij discussie over de reikwijdte van de licentie. Een dergelijke discussie kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval een Gemeente resultaten van de opdracht (zonder dat dit duidelijk is overeengekomen) wil delen met andere overheidsorganisaties. Mocht de Gemeente willen afwijken van het uitgangspunt zoals opgenomen in deze inkoopvoorwaarden, dan kan de onderstaande clausule worden opgenomen in de Overeenkomst.

“De Gemeente verkrijgt een onbeperkt gebruiksrecht met betrekking tot alle resultaten voorvloeiende uit de Overeenkomst. Dit gebruiksrecht omvat mede het recht om de resultaten – ook buiten het kader van de Overeenkomst waaruit de resultaten voortvloeien – onbeperkt te verveelvoudigen, te wijzigen, openbaar te maken en toe te passen.”

Op grond van artikel 25 lid 3 Auteurswet kan geen afstand worden gedaan van het recht om zich te verzetten tegen een aantasting die de goede naam van de auteur schaadt. Daarom is in artikel 8.3 opgenomen dat de Contractant voor zover mogelijk afstand doet van alle eventuele persoonlijkheidsrechten die in het kader van de Overeenkomst rusten op de tot stand gebrachte auteursrechtelijke werken. Als van een (niet exclusief) gebruiksrecht wordt uitgegaan in plaats van overdracht, dan ligt het voor de hand dat deze bepaling vervalt.

De achtergrond van artikel 8.5 is artikel 15b Auteurswet. Hierin staat dat geen inbreuk wordt gemaakt op een door de openbare macht openbaar gemaakt werk, tenzij het auteursrecht is voorbehouden. Dit kan bijvoorbeeld bij wet, blijkens mededeling op het werk zelf of bij de openbaarmaking daarvan.

Artikel 8.6 bevat een vrijwaringsverplichting voor het geval de Contractant Goederen of Diensten blijkt te hebben geleverd waarop bijzondere lasten of beperkingen van derden rusten. De Gemeente wordt door dit artikel door de Contractant gevrijwaard, mochten derden deze lasten of beperkingen gaan claimen.

In intellectueel eigendom procedures is volledige proceskostenvergoeding het wettelijke uitgangspunt conform artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook in deze inkoopvoorwaarden is dit daarom als uitgangspunt genomen.

Artikel 9 Wijziging Overeenkomst

Een Overeenkomst kan op grond van deze inkoopvoorwaarden enkel worden gewijzigd na overleg met en instemming van de Contractant over de gevolgen van de wijziging of aanvulling van de Overeenkomst. De Gemeente zal hierbij ook het (Europese) aanbestedingsrecht in acht moeten nemen, voor zover het gaat om opdrachten boven de Europese drempelwaarden, aangezien het wezenlijk wijzigen van een opdracht zou kunnen leiden tot een nieuwe opdracht die opnieuw moet worden aanbesteed (artikelen 2.163a t/m 2.163g Aanbestedingswet). Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij meerwerk en minder werk, zoals omschreven in artikel 17.

Artikel 10 Uitrusting en materialen

Indien in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst de Contractant bepaalde materialen en uitrusting gaat inzetten, geldt als uitgangspunt dat dit geheel voor rekening en risico van de Contractant is.

Artikel 11 Tijdstip van nakoming

Alle termijnen die zijn opgenomen in de Overeenkomst, gelden als vast en fataal. Partijen kunnen schriftelijk overeenkomen dat bepaalde termijnen niet vast en fataal zijn. Omdat de Contractant door het verstrijken van een fatale termijn van rechtswege in verzuim raakt, is de Gemeente niet verplicht om een ingebrekestelling te verzenden. Het is echter aanbevelenswaardig om dit voor de zekerheid wel te doen.

Indien in de uitvoering van de Overeenkomst wordt gewerkt met deelleveringen of tussentijdse Prestaties, zal de Gemeente de (fatale) termijnen voor de deellevering moeten vermelden in de Overeenkomst of de Offerteaanvraag.

Indien de Contractant eventuele vertragingen verwacht, zal hij de Gemeente daarvan schriftelijk op de hoogte brengen.

Artikel 12 Toerekenbare tekortkoming

In deze inkoopvoorwaarden is het uitgangspunt dat een ingebrekestelling wordt verzonden door middel van een aangetekend schrijven. De ingebrekestelling dient gericht te zijn aan de persoon binnen de organisatie die betrokken is bij de uitvoering van de Overeenkomst.

Een Partij kan een Overeenkomst direct ontbinden, als de andere Partij in verzuim is geraakt. Wel houdt de Partij daarbij rekening met de omstandigheden van het geval en de ernst van het verzuim.

Zie voor artikel 12.3 hetgeen is vermeld in de toelichting onder artikel 5.

Artikel 13 Niet toerekenbare tekortkoming

Een Contractant die zich wil beroepen op een niet toerekenbare tekortkoming (‘overmacht’), moet direct contact opnemen met de Gemeente. De Contractant zal vervolgens controleren of het bericht bij de persoon die betrokken is bij de uitvoering van de Overeenkomst is aangekomen en moet zijn beroep op overmacht schriftelijk bevestigen.

In dit artikel is niet opgenomen wat onder ‘overmacht’ wordt verstaan, aangezien dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dit weerhoudt Partijen er echter niet van om in de Overeenkomst een artikel op te nemen. Een dergelijk artikel geeft de gevallen weer die (niet) kwalificeren als overmacht en die aansluiten bij de toerekeningsregels van het wettelijk systeem. Bij de uitvoering van de Overeenkomst kan dit Partijen helpen op het moment dat een bepaalde situatie zich voordoet en een Partij een beroep wil doen op overmacht. De onderstaande clausule kan bijvoorbeeld worden opgenomen in de Overeenkomst.

‘‘Onder overmacht wordt in ieder geval niet verstaan: ziekte (behoudens bijvoorbeeld pandemie), voorspelde c.q. verwachte stakingen, gebrek aan Personeel van de Contractant, grondstoffentekort, transportproblemen, tekortkoming of niet-nakoming van de verplichtingen door toeleveranciers, storingen in de productie van Contractant en liquiditeits- en/of solvabiliteits- problemen aan de zijde van Contractant.’’

Artikel 14 Aansprakelijkheid en verzekering

Het uitgangspunt van deze inkoopvoorwaarden is dat voor de aansprakelijkheid en vrijwaring wordt aangesloten bij het Burgerlijk Wetboek (BW). In deze inkoopvoorwaarden is daarom geen specifieke bepaling opgenomen die de aansprakelijkheid van partijen regelt. Hierdoor wordt, indien een geschil ontstaat, teruggegrepen op de bepalingen van het aansprakelijkheidsrecht in het BW.

Het uitgangspunt in het BW is dat de door benadeelde geleden schade wordt vergoed. Door aan te sluiten bij het BW is geen sprake van een ‘onbeperkte’ of ‘ongelimiteerde’ aansprakelijkheid, aangezien dit uitgangspunt wordt beperkt door de bepalingen opgenomen in het aansprakelijkheidsrecht (wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen) bijvoorbeeld:

• •

  In artikel 6:101 BW staat dat als sprake is van eigen schuld, de veroorzaakte schade voor eigen rekening dient te komen.

• •

  De rechter kan een schadevergoedingsverplichting matigen op grond van artikel 6:109 BW en voor bepaalde schadevergoedingsverplichtingen kan een wettelijke limiet bestaan op grond van artikel 6:110 BW.

• •

  Ook geldt dat de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW zal meewegen bij het vergoeden van schade.

• •

  Tevens is de duur van aansprakelijkheid beperkt door verjaring en rechtsverwerking.

Het aansluiten bij de aansprakelijkheidsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek is derhalve niet ‘disproportioneel’, aangezien geen sprake is van ‘onbeperkte’ of ‘ongelimiteerde’ schadeplichtigheid (conform de Gids Proportionaliteit). Dit is onder meer bevestigd in de volgende uitspraken:

• •

  Rechtbank Den Haag d.d. 5 oktober 2016, zaaknr. C-09-513319-KG 16-773 (ECLI:NL:RBDHA:2016:11869),

• •

  Rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 6 november 2014, zaaknr. C/02/289036 / KG ZA 14-690 (ECLI:NL:RBZWB:2014:7530),

• •

  Rechtbank Utrecht d.d. 21 maart 2007, zaaknr. 225022 / KG ZA 07- 59 (ECLI:NL:RBUTR:2007:BA2053); en

• •

  Rechtbank Haarlem d.d. 5 december 2005, zaaknr. 117486 / KG ZA 05-547 (ECLI:NL:RBHAA:2005:AZ1072).

Toch kan in bepaalde gevallen de aansprakelijkheid verder worden beperkt. Hiertoe kan men een artikel opnemen in de Overeenkomst dat de aansprakelijkheid beperkt per gebeurtenis tot een bepaald bedrag. Ook kan de aansprakelijkheid worden beperkt tot de maximale waarde van de opdracht (exclusief BTW). Nadeel van een dergelijke regeling is dat eventuele bijkomende schade voor rekening van de Gemeente komt. Voordeel kan zijn dat het zich vertaalt in een gunstigere Offerte door de Contractant, door bijvoorbeeld een gunstigere verzekeringspremie voor de Contractant. Tevens kan het een bevorderend effect hebben op de toegang voor het bedrijfsleven tot overheidsopdrachten.

Zoals in de Gids Proportionaliteit wordt aangegeven, is het bij de keuze voor een verdere aansprakelijkheidsbeperking belangrijk dat de risico’s die de Gemeente en de Contractant lopen en de mate van verzekerbaarheid van die risico’s in kaart worden gebracht. De aansprakelijkheidsregeling dient daarbij aan te sluiten.

Hierna volgen twee voorbeelden van artikelen die de aansprakelijkheid verder beperken. Indien gebruik wordt gemaakt van deze voorbeelden, dan is raadzaam om in de Offerteaanvraag (of andere aanbestedingsdocumenten) nader toe te lichten waarom dit specifieke artikel proportioneel is om de aansprakelijkheid te beperken. Deze artikelen zijn ontleend aan de Algemene Rijksvoorwaarden voor diensten 2016 (Arvodi-2016) en de Algemene inkoopvoorwaarden 2013 voor Leveringen en Diensten van het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (Bizob).

‘‘Tenzij anders overeengekomen, is de Partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen, tegenover de andere Partij aansprakelijk voor de door de andere Partij geleden dan wel te lijden schade, met dien verstande dat de aansprakelijkheid als volgt beperkt is:

• •

  voor opdrachten waarvan de totale waarde kleiner is dan of gelijk aan € 50.000,-: € 150.000,- per gebeurtenis en € 300.000,- per contractjaar of gedeelte van een jaar dat de Overeenkomst van kracht is;

• •

  voor opdrachten waarvan de totale waarde meer is dan € 50.000,- maar kleiner dan of gelijk aan € 100.000,-: € 300.000,- per gebeurtenis en € 500.000,- per contractjaar of gedeelte van een jaar dat de Overeenkomst van kracht is;

• •

  voor opdrachten waarvan de totale waarde meer is dan € 100.000,- maar kleiner dan of gelijk aan € 150.000,-: € 500.000,- per gebeurtenis en € 1.000.000,- per contractjaar of gedeelte van een jaar dat de Overeenkomst van kracht is;

• •

  voor opdrachten waarvan de totale waarde meer is dan € 150.000,- maar kleiner dan of gelijk aan € 500.000,-: € 1.500.000,- per gebeurtenis en € 3.000.000,- per contractjaar of gedeelte van een jaar dat de Overeenkomst van kracht is;

• •

  voor opdrachten waarvan de totale waarde meer is dan € 500.000,-: € 3.000.000,- per gebeurtenis en € 5.000.000,- per contractjaar of gedeelte van een jaar dat de Overeenkomst van kracht is.

Samenhangende gebeurtenissen worden daarbij aangemerkt als één gebeurtenis.’’

‘‘De in het kader van de Overeenkomst door de Contractant te vergoeden schade is per gebeurtenis beperkt tot een bedrag van driemaal de opdrachtwaarde met een maximum van € 2.500.000. Samenhangende gebeurtenissen worden beschouwd als een (1) gebeurtenis.’’

Bij voornoemde voorbeeldartikelen kan de volgende beperking worden opgenomen.

“De beperking van de aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld komt te vervallen:

• a.

  ingeval van aanspraken van derden op schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel;

• b.

  indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Contractant of diens Personeel;

• c.

  in geval van schending van intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in artikel […].”

In de hierboven genoemde gevallen waarin de aansprakelijkheid dus niet verder is beperkt, is geen sprake van onbeperkte of ongelimiteerde aansprakelijkheid; ook hiervoor blijven immers de beperkingen van het BW gelden.

In het BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen (de van origine Anglo- Amerikaanse rechtsbegrippen) directe en indirecte schade. Ook in de Nederlandse jurisprudentie kennen deze termen geen vastomlijnde definities. Dit onderscheid wordt daarom ook niet gemaakt in deze inkoopvoorwaarden, aangezien wordt aangesloten bij het BW en dus bij de wettelijke schadevergoedingsregeling waarbij de vergoeding en de omvang van de schade kortweg wordt bepaald door criteria van causaal verband en toerekenbaarheid. Indien wel wordt gekozen voor een onderscheid tussen directe en indirecte schade, dan is het aanbevelenswaardig om een bij de betreffende opdracht passende definitie van indirecte schade op te nemen om de onzekerheid over de uitleg van deze term (aangezien het geen vastomlijnde definitie heeft) te reduceren.

Artikel 14.1 ziet op een vrijwaring voor de Gemeente tegen eventuele aan- spraken van derden. Deze vrijwaring geldt nu enkel voor de Gemeente, maar de Gemeente kan het artikel ook twee kanten op laten werken, zodat dit ook geldt voor de Contractant. Een voorbeeld van een dergelijk artikel is:

“Ieder der Partijen vrijwaart de andere Partij tegen eventuele aanspraken van derden ter zake van schade door deze derden geleden ten gevolge van de uitvoering door de vrijwarende Partij van de Overeenkomst.”

Tevens biedt artikel 14.1 de mogelijkheid voor de Gemeente om haar schade als gevolg van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) te verhalen op de Contractant. In het Burgerlijk Wetboek wordt de mogelijkheid tot schadeverhaal geboden, bijvoorbeeld in artikel 7:616d BW.

Ook artikelen 4.3 en 4.6 bieden in dit kader bescherming aan de Gemeente, aangezien de Contractant bij de uitvoering van de Overeenkomst alle van toepassing zijnde voorschriften bij of krachtens de wet gesteld moet naleven (artikel 4.6) en het bovendien slechts met voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente is toegestaan om de Overeenkomst uit te laten voeren door derden (artikel 4.3). De Gemeente kan aansluitend nog expliciet een bepaling opnemen in de Overeenkomst, zoals in de Memorie van Toelichting bij de WAS wordt voorgesteld. Onderstaand voorbeeld is ontleend aan de Arvodi-2016.

• 1.

  ‘‘De Contractant houdt zich bij het verrichten van de Diensten aan de geldende wet- en regelgeving op het gebied van arbeidsvoorwaarden en aan de CAO die voor zijn medewerkers van toepassing is.

• 2.

  De Contractant legt alle arbeidsvoorwaardelijke afspraken ten behoeve van het verrichten van de Diensten op een inzichtelijke en toegankelijke wijze vast.

• 3.

  De Contractant verschaft desgevraagd en onverwijld aan bevoegde instanties toegang tot deze arbeidsvoorwaardelijke afspraken en werkt mee aan controles, audits of loonvalidatie.

• 4.

  De Contractant verschaft desgevraagd en onverwijld aan de Gemeente toegang tot de in lid 2 genoemde arbeidsvoorwaardelijke afspraken, indien de Gemeente dit noodzakelijk acht in verband met het voorkomen van of de behandeling van een loonvordering aangaande verrichte arbeid ten behoeve van het verrichten van de Diensten.

• 5.

  Contractant legt de verplichtingen voortvloeiend uit de vorige leden onverkort op aan alle partijen waarmee hij contracten aangaat ten behoeve van het verrichten van Diensten en bedingt tevens dat deze partijen vervolgens bedoelde verplichtingen onverkort opleggen aan alle partijen met wie zij op hun beurt contracten aangaan ten behoeve van het verrichten van de Diensten.’’

In artikelen 14.2, 14.3 en 14.4 is geregeld dat de Contractant zich adequaat zal moeten verzekeren tegen de risico’s voortvloeiend uit de uitvoering van de Overeenkomst. Wat adequaat is, zal afhangen van de aard van de Prestaties die moeten worden geleverd. Voorbeelden van verzekeringen zijn:

• •

  productaansprakelijkheid; of

• •

  beroepsaansprakelijkheid (risico’s die voortvloeien uit beroepsfouten); of

• •

  bedrijfsaansprakelijkheid (onder meer aansprakelijkheid voor de schade toegebracht aan personen of Goederen die eigendom zijn van de Gemeente).

Het is belangrijk dat de Gemeente per Overeenkomst bekijkt welke verzekeringen belangrijk zijn voor de uitvoering van de Overeenkomst en deze vermeldt in de Offerteaanvraag. Ook kan van de Contractant worden verwacht dat hij aangeeft wat gebruikelijke verzekeringen zijn in de markt.

Artikel 15 Boete

In deze inkoopvoorwaarden is geen boetebepaling opgenomen, aangezien een boetebepaling moet worden afgestemd op het soort Leveringen of Diensten. Daarnaast is het niet in alle gevallen noodzakelijk. Wel kan een dergelijke boetebepaling worden opgenomen in de Overeenkomst die wordt gesloten tussen de Gemeente en de Contractant. De hoogte van de boete zal – onder andere – afhangen van de aard van de te leveren Prestaties. Naarmate uitvoering van bepaalde Diensten of Levering van Goederen meer risico’s (bijvoorbeeld voor inwoners) met zich meebrengt, kan de hoogte van de boete een belangrijke stimulans zijn voor de Contractant om de Overeenkomst goed uit te voeren.

Een voorbeeld van een boetebepaling in de Overeenkomst kan zijn:

“De Contractant is bij het niet naleven van [..] een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van EUR [..] aan de Gemeente, zonder rechterlijke tussenkomst. Deze bepaling laat alle andere rechten en vorderingen onverlet, waaronder de mogelijkheid om eventuele daadwerkelijke schade te verhalen.”

Artikel 16 Toepasselijk recht en geschillen

In dit artikel is geen bepaling opgenomen ten aanzien van arbitrage of mediation. Dit kan echter wel worden opgenomen in de Overeenkomst die tussen Partijen wordt gesloten. Van Partijen wordt verwacht dat zij voor het aanhangig maken van een geschil eerst trachten om het geschil minnelijk op te lossen.

Het Weens Koopverdrag wordt uitgesloten, zodat Nederlands recht van toepassing is. Vooral in Europese aanbestedingen kan dit van belang zijn, aangezien de Gemeente vooraf niet weet uit welk land de Contractant afkomstig is.

III Financiële bepalingen

Artikel 17 Prijzen, meerwerk en minder werk

Voor de vergoeding van de Contractant wordt aangesloten bij de prijzen die genoemd worden in de Offerte van de Contractant. In de Offerteaanvraag dient de Gemeente te kiezen voor een bepaalde tariefafspraak, bijvoorbeeld op basis van nacalculatie of op basis van een vaste prijs.

De meetlat voor de te leveren Prestaties dient te worden vastgelegd in de Overeenkomst. Aan de hand van dit kader moet de vraag worden beantwoord of sprake is van meerwerk of minder werk. In dit geval is ook belangrijk dat gelet op het (Europese) aanbestedingsrecht sprake zou kunnen zijn van een nieuwe opdracht. Immers, als de oorspronkelijke opdracht wezenlijk wordt gewijzigd, kan aanbestedingsrechtelijk sprake zijn van een nieuwe opdracht (artikelen 2.163a t/m 2.163g Aanbestedingswet).

Voor de verrekening van meerwerk of minder werk dienen Partijen vooraf duidelijke afspraken te maken. In deze inkoopvoorwaarden is het uitgangspunt: de tarieven zoals opgenomen in de Offerte. Hier kan in de Overeenkomst van worden afgeweken.

Artikel 18 Facturering en betaling

In deze inkoopvoorwaarden staan een aantal eisen opgenomen ten aanzien van de factuur. In de Overeenkomst kan de Gemeente haar eigen eisen die zij nog wenst toe te voegen vermelden. Dit kan ook in de Offerteaanvraag.

Op grond van Richtlijn 2014/55/EU is het voor aanbestedende diensten ver- plicht om in de toekomst e-facturen te kunnen ontvangen en verwerken.

Deze verplichting wordt in Nederland geïmplementeerd via een wijziging van de aanbestedingswetgeving. Naast deze wettelijke verplichting heeft de Gemeente er voor gekozen om voor alle nieuwe Overeenkomsten vanaf 1-1-2022 e-facturatie verplicht te stellen. De aanvullende eisen voor elektronische verwerking kan de Gemeente vermelden in de Overeenkomst en/of Offerteaanvraag of op de website.

Op grond van de BADO-notitie: Vastlegging en onderbouwing prestatielevering bij inkopen door decentrale overheidsorganisaties (juli 2020), is de Gemeente verplicht op prestatieleveringen vast te leggen. Art. 18.3 verplicht de Contractant deze prestatieverklaring aan te leveren bij de in te dienen factuur. De aanvullende eisen voor de Prestatielevering kan de Gemeente vermelden in de Overeenkomst en/of Offerteaanvraag of op de website.

Voor de betalingstermijn is aangesloten bij het Burgerlijk Wetboek (artikel 6:119b BW) dat als uitgangspunt een betalingstermijn van dertig dagen hanteert.

IV Bepalingen betreffende de leveringen van goederen

Artikel 19 Leveringen

Uitgangspunt in deze inkoopvoorwaarden is Incoterm DDP (Delivered Duty Paid). Er zijn in totaal dertien Incoterms (internationale leveringsvoorwaarden) die de meest gebruikelijke (leverings-) voorwaarden in het internationale handelsverkeer regelen. Deze voorwaarden worden veel gebruikt in de internationale handel. De Incoterm DDP betekent dat de Goederen door de Contractant worden afgeleverd op de overeengekomen plaats en tijd en dat de Contractant alle kosten en risico’s draagt die verbonden zijn aan de Aflevering van de Goederen.

In deze inkoopvoorwaarden behoudt de Gemeente zich het recht voor om de Goederen gemotiveerd af te keuren. In dit artikel is geen termijn opgenomen, aangezien dit kan verschillen afhankelijk van de te leveren Goederen. Op grond van artikel 7:23 BW zal de Gemeente echter binnen bekwame tijd, nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat Goederen niet voldoen aan de Overeenkomst, de Contractant op de hoogte moeten stellen. De maatstaf ‘bekwame tijd’ wordt ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de Goederen, de deskundigheid van de Partijen, de onderlinge verhouding tussen Partijen en de juridische kennis van Partijen (parlementaire geschiedenis InVW. 7, p.156/7 en Hoge Raad d.d. 25 april 1986, NJ 1968 251, Pekingeendenarrest). Hoewel dus geen termijn is opgenomen zal de Gemeente na de Aflevering binnen bekwame tijd moeten keuren of de Goederen voldoen aan de Overeenkomst. Als de Goederen door de Gemeente opnieuw worden afgekeurd, zal dit een toerekenbare tekortkoming van de Contractant opleveren.

Deze inkoopvoorwaarden voorzien in een garantie voor Goederen van twaalf maanden. Het kan echter bij bepaalde producten wenselijk zijn om een langere of kortere garantietermijn op te nemen afhankelijk van de aard van de Goederen. Ook voorzien deze inkoopvoorwaarden in een garantietermijn voor het leveren van eventuele onderdelen bij de gekochte Goederen.

Deze termijn is gesteld op vijf jaar. Ook hierbij kan het wenselijk zijn om een eventuele kortere of langere garantietermijn overeen te komen.

Indien de Gemeente de Goederen wenst te keuren voorafgaand aan de Aflevering, kan dat op basis van artikel 6.2. In sommige gevallen kan het wenselijk zijn dat de Gemeente voorafgaand aan de Aflevering de Goederen bij de Contractant keurt. Indien de Gemeente het Goed afkeurt, is de Contractant nog niet toerekenbaar tekortgeschoten, aangezien de Contractant de Goederen nog niet heeft geleverd. Dit zal wel het geval kunnen zijn, als de Contractant niet binnen de gestelde termijn alsnog de juiste Goederen levert.

Het goedkeuren van de Goederen door de Gemeente doet niet af aan de garantietermijn en de conformiteit uit artikel 7:17 BW. Eventuele gebreken die niet zichtbaar zijn en niet met het oog waarneembaar, vallen nog steeds onder de garantieverplichting van de Contractant en de verplichting tot het leveren van de Goederen die aan de Overeenkomst beantwoorden.

Artikel 20 Verpakking en transport

In dit artikel is niets geregeld over de eventuele duurzaamheid van de ver- pakkingen en van het transport. De Gemeente kan dit wel opnemen in de Offerteaanvraag en Overeenkomst. Hierbij dient de Gemeente aan te geven wat zij onder duurzame verpakkingen en duurzaam transport verstaat.

Artikel 21 Overdracht van eigendom en risico

Zoals ook in artikel 19.1 is geregeld, gaat de eigendom over op het moment van Aflevering (Levering conform Incoterm DDP) en na eventuele installatiewerkzaamheden die moeten worden verricht door de Contractant.

Uitgangspunt in het Burgerlijk Wetboek is dat de koper het risico draagt vanaf het moment van Aflevering van de Goederen (artikel 7:10 lid 1 BW). In deze inkoopvoorwaarden is hiervan afgeweken, aangezien het risico pas overgaat op het moment dat de Gemeente de Goederen accepteert. Onder acceptatie moet niet worden verstaan de goedkeuring van Goederen. De acceptatie van de Goederen zorgt er louter voor dat de Contractant de Goederen aflevert, eventueel installeert en vervolgens een schriftelijke verklaring vraagt die de Aflevering van de Goederen bevestigt. Deze schriftelijke verklaring regelt niets over de status van de Goederen en kan nimmer worden gebruikt als goedkeuring van de Goederen.

V Bepalingen betreffende het verrichten van diensten

Artikel 22 Diensten

Ook voor het verrichten van Diensten is van belang dat deze worden uitgevoerd zoals overeengekomen in de Overeenkomst. Hierbij is van belang dat nauwkeurig wordt omschreven wat van Partijen wordt verwacht en dat in de Offerteaanvraag en in de Overeenkomst neer te leggen.

Artikel 6 is een algemene regel. Artikel 22 ziet slechts op Diensten en gaat nader in op wat van de Contractant kan worden verwacht.

Artikel 23 Personeel van Contractant

In de Overeenkomst of Offerteaanvraag werken Partijen nader uit wat de procedure is als blijkt dat personen die worden ingezet door de Contractant moeten worden vervangen. In deze inkoopvoorwaarden is een regeling opgenomen, maar in de Overeenkomst zullen specifieke bepalingen moeten worden opgenomen voor het inzetten of inhuren van Personeel van Contractant.

Voorbeelden hiervan zijn dat: (1) geen arbeidsovereenkomst tot stand zal komen door het inhuren of inzetten van Personeel van Contractant; en (2) een non-concurrentiebeding zal moeten worden opgenomen.

VI Einde overeenkomst

Artikel 24 Opzegging

Deze inkoopvoorwaarden voorzien in twee mogelijkheden om de Overeenkomst (tussentijds) te beëindigen: (1) opzegging (artikel 24); en (2) ontbinding (artikel 25). De Gemeente kan de Overeenkomst opzeggen, maar zal hierbij een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen. In de jurisprudentie wordt een redelijke termijn ingevuld door objectieve maatstaven en argumenten die een Partij kan aanvoeren om een termijn te verlengen of te verkorten.

Artikel 25 Ontbinding

Het ontbinden van een Overeenkomst kan indien de andere Partij tekort schiet in de nakoming van haar verbintenissen die voortvloeien uit de Overeenkomst, tenzij de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 BW). Het gevolg van de ontbinding is dat de Overeenkomst wordt beëindigd.

Ontbinding van de Overeenkomst geschiedt door het sturen van een aangetekend schrijven. In het geval van ontbinding is de Gemeente geen vergoeding schuldig voor Prestaties die nog niet door de Contractant zijn verricht.

Artikel 26 Vernietiging

Dit artikel regelt enkel het feit dat, indien één van de Partijen zich beroept op vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring deze verklaring de vorm dient te hebben van een aangetekend schrijven.