Beleidsregel van het dagelijks bestuur van het voormalige waterschap Groot Salland houdende regels omtrent nadeelcompensatie (Beleidsregels nadeelcompensatie verleggen kabels en leidingen bij primaire waterkeringen Waterschap Groot Salland)

Ondertekening

TOELICHTING

I.Inleiding

De Procedureverordening nadeelcompensatie Waterschap Groot Salland biedt de mogelijkheid om verzoeken zonder nader onderzoek of advies van de adviescommissie af te doen indien het dagelijks bestuur voor de betreffende specifieke categorieën van schadeveroorzakende gebeurtenissen beleidsregels heeft vastgesteld ten aanzien van de berekening van de hoogte van de te vergoeden schade. In de toelichting op de verordening wordt als voorbeeld genoemd verlegging van kabels en leidingen als gevolg van aanpassing van primaire waterkeringen.

In het Nederlands schadevergoedingsrecht wordt vanouds het uitgangspunt gehanteerd dat in beginsel eenieder zijn eigen schade dient te dragen. Deze regel is in de loop der tijden gematigd, in die zin, dat er afwijkingen van het uitgangspunt mogelijk zijn. Deze afwijkingen doen zich voor ten aanzien van een tweetal te onderscheiden situaties.

In de eerste plaats is een afwijking mogelijk als het schade toebrengend handelen als onrecht-matig moet worden bestempeld. Voordat daarvan sprake kan zijn, is het in de eerste plaats vereist dat vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen een bepaalde beslissing of handeling en de schade. Daarnaast is het noodzakelijk om aan te tonen dat voldaan is aan de voor de vaststelling van de onrechtmatigheid van een bepaald optreden ontwikkelde criteria (= schending rechtsnorm, schuld, causaliteit, schade en schending van het door de rechtsnorm beschermde belang).

Een tweede afwijking van het uitgangspunt doet zich voor in het specifieke geval dat het openbaar bestuur bij het uitoefenen van haar - op zich gerechtvaardigde - bestuurstaak on-evenredige schade toebrengt aan een derde. Het is immers de taak van het overheidsorgaan om bij de uitoefening van haar bestuurstaken eenieder gelijk te behandelen en mocht dat niet het geval zijn, dan kan daaruit een plicht ontstaan tot vergoeding van die schade die onevenredig is. Hieronder zal met name deze tweede afwijking op het uitgangspunt centraal staan.

Als basis voor deze in de jurisprudentie ontwikkelde lijn is veelal het in artikel 1 van de Grondwet neergelegde gelijkheidsbeginsel gehanteerd. Voorts is in dit verband van invloed geweest het uit het Franse recht bekende beginsel van de "égalité devant les charges publiques". In het algemeen kan gezegd worden dat in bepaalde gevallen waarin een over-heidshandeling schade veroorzaakt en die schade niet vergoed wordt, dit optreden als onvoldoende zorgvuldig kan worden aangemerkt. Dit roept de vraag op, wanneer van een dergelijk "onvoldoende zorgvuldig optreden" sprake is? Daaromtrent bieden de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) enige houvast.

Artikel 3:2 schrijft voor dat bestuursorganen bij de voorbereiding van een besluit (of een andere handeling, zulks via de schakelbepaling van artikel 3:1, tweede lid Awb) de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen dient te vergaren. Artikel 3:4, eerste lid, van de Awb maakt duidelijk dat dat moet gebeuren met het oog op de vereiste afweging van de rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken belangen. Tenslotte atten-deert het tweede lid van artikel 3:4 er nadrukkelijk op dat de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan bij het besluitvormingsproces verder gaat dan het louter afwegen van belan-gen.

De belangenafweging moet resulteren in een dusdanige uitkomst dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doel(en).

Het is in het bijzonder het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb dat de rechtsplicht bevat tot het "wegnemen" c.q. compenseren van de nadelen die door een besluit jegens een derde worden veroorzaakt en die als onevenredig moeten worden beschouwd. Daarbij zij aangete-kend dat de nadeelcompensatieplicht voor een bestuursorgaan in die zin begrensd is dat zij er enkel toe verplicht om aan degene, die door een besluit nadeel ondervindt, een vergoeding te verstrekken voorzover de betrokkene onevenredig zwaar door het besluit wordt getroffen. Slechts het element "onevenredig" dient bij wijze van spreken aan het nadeel te worden "ontnomen". Met het oog daarop dient een bestuursorgaan achtereenvolgens de volgende vragen te beantwoorden:

• -

  Kan, gezien de onevenredige schade die een besluit teweeg zal brengen, dat besluit wel genomen worden of dient van het voornemen daartoe afgezien te worden?

• -

  Kan door een wijziging in het voorgenomen besluit de onevenredigheid van de schade weggenomen worden?

of

• -

  Is sprake van onevenredige schade die - via vergoeding van dat gedeelte daarvan dat de schade een onevenredig karakter geeft - gereduceerd kan worden tot een tot het normaal maatschappelijk risico behorend niveau?

Wat dient nu te worden verstaan onder schade die als onevenredig moet worden geken-schetst?

Daarbij moet het schade betreffen die een bepaald individu of een specifieke groep van individuen onevenredig zwaar treft in vergelijking met andere burgers die in een vergelijk-bare positie verkeren.

Benadrukt wordt daarbij dat het bij het bepalen van het al of niet bestaan van een rechtsplicht tot compensatie van door het openbaar bestuur toegebrachte nadelen niet gaat om een onderlinge vergelijking van de positie van verschillende personen in vergelijkbare omstandigheden en het wegnemen van enige verstoring die daarin door overheidsoptreden kan ontstaan. Van belang is slechts de vraag of door een bepaalde overheidshandeling/-besluit een bepaalde burger zwaarder getroffen wordt (= een groter verstoring in een onderling vergelijkbare situatie ontstaat) dan met de algemeen aanvaarde normen/het normaal te achten maatschappelijk risico dat iedere burger loopt strookt. Alleen in dat laatste geval is er reden tot vergoeding van toegebracht nadeel.

Bij het bepalen of in een concrete situatie gesproken kan worden van als onevenredig aan te merken schade en derhalve van nadeel dat redelijkerwijs niet (geheel) ten laste van de bena-deelde behoort te blijven kunnen diverse factoren een rol spelen, zoals de mate waarin de schade voorzienbaar was c.q. beperkt had kunnen worden.

II.Strekking van de Beleidsregels nadeelcompensatie verleggen kabels en leidingen in en buiten primaire waterkeringen

De beleidsregels strekken ertoe aan de in het voorafgaande beschreven (grondslag voor de) nadeelcompensatieverplichting op een terrein, alwaar het waterschap en leidingbeheerders (vooral nutsbedrijven) elkaar ontmoeten, nader concreet invulling te geven. Bij het “elkaar ontmoeten” gaat het om aanpassingen in de breedste zin van het woord (meestal verleggingen) aan de infrastructuur van de kabel- of leidingbeheerder ten gevolge van activiteiten van het waterschap.

De beleidsregels betreffen de schade-elementen die een rol spelen, indien een wijziging optreedt in een bestaande relatie in het beheersgebied van het waterschap als beheerder van primaire waterkeringen en anderzijds de beheerders van kabels en leidingen, zoals elektriciteitskabels, aardgasleidingen, waterleidingen en dergelijke. Eveneens betreffen de beleidsregels de verlegging van kabels en leidingen buiten het beheersgebied.

Een ander onderdeel waarbij nadrukkelijk wordt aangesloten bij ervaringen uit de schadever-goedingspraktijk betreft het, in afwachting van de uiteindelijke vaststelling van de schade, ambtshalve kunnen verstrekken van voorschotten. Dit ter voorkoming van onnodige rentelasten. Ter zake zij hieromtrent verder verwezen naar de toelichting op de inhoud van de artikelen 12 tot en met 14.

Bij de toepassing van deze beleidsregels geldt dat die terugtreden indien een specifieke wettelijke regeling, zoals bijvoorbeeld de Telecommunicatiewet voorziet in een vergoeding voor het verleggen van kabels en leidingen. Is zo’n specifieke regeling van toepassing op een verlegging dan dient de hoogte van de vergoeding voor de verlegging op grond van die specifieke regeling vastgesteld te worden.

III. Reikwijdte van de beleidsregels

De beleidsregels hebben betrekking op zowel kruisende leidingen, langsleidingen als buitenleidingen. Als uitgangspunt is gehanteerd dat, naar mate de tijd dat een leidingeigenaar of -beheerder gerechtigd is tot het hebben van een langsleiding in een primaire waterkering langer is geweest, de hoogte van de vergoeding van nadelen als gevolg van een wijziging in de situatie afneemt. Dit op grond van de gedachte dat niet onafgebroken op een recht van een ongestoorde ligging in het desbetreffende werk gerekend mag worden. Integendeel, met het verstrijken der jaren zal het risico van gerechtvaardigde inbreuken op dat recht navenant toenemen.

Het tijdperk, gedurende hetwelk in meer of geleidelijk mindere mate gerekend mag worden op een ongestoorde ligging van de kabels of leidingen is bij primaire waterkeringen gesteld op 30 jaar.

Op het hierboven beschreven uitgangspunt van schadeberekening kan onder omstandigheden middels een beroep op de hardheidsclausule een uitzondering gemaakt worden. Gedacht wordt met name aan situaties waarbij het voor de leidingbeheerder evident fysiek niet mogelijk is om de ligging van de leiding anders te realiseren dan via het leggen daarvan parallel aan een primaire waterkering. Bij het bepalen van deze “evidente fysieke onmogelijkheid” kunnen de maatschappelijke en/of wettelijke verplichtingen van de leidingbeheerder een rol spelen. Overigens is de vraag of een beroep op de hardheidsclausule in een specifiek geval gerechtvaardigd is in hoge mate een juridische zodat, bij twijfel of de hardheidsclausule van toepassing is, inschakeling van een juridisch geschoold adviseur voor de hand ligt.

De vergoeding voor het verleggen van de buitenleiding stemt overeen met de vergoeding voor het verleggen van een kruisende leiding. “Anderszins verzekerd” is de vergoeding voor een verlegging van een buitenleiding die op basis van eigendom of een zakelijk recht ligt. Een dergelijke vergoeding wordt op grond van de Onteigeningswet bepaald.

Een regeling is opgenomen voor gevallen, waarin een leidingbeheerder een vergunning tot het mogen aanbrengen en hebben van kabels en/of leidingen in een bepaalde primaire waterkering aanvraagt en redelijkerwijs voorzienbaar is dat, te rekenen vanaf het tijdstip van verlening van de gewenste vergunning, binnen een beperkte - op maximaal vijf jaar gestelde - periode een wijziging van het desbetreffende infrastructurele werk in uitvoering genomen zal gaan worden. Deze regeling geldt zowel voor kruisende leidingen als voor langsleidingen.

Indien een leidingbeheerder in een dergelijke voor hem kenbare situatie niettemin kabels en/of leidingen in dat infrastructurele werk wenst aan te brengen, maakt de vergunningverlener in de daartoe te verstrekken vergunning van de te verwachten wijziging(en) in de situatie melding. Het is redelijk dat het risico voor de schade die de leidingbeheerder wordt toegebracht bij het binnen de gestelde periode daadwerkelijk ter hand nemen van de voorziene infrastructurele wijziging (en de daarmee samenhangende intrekking of wijziging van de vergunning) ten volle bij de leidingbeheerder berust. Van enige vergoeding van schade door de vergunningverlener kan dan geen sprake zijn.

De hardheidsclausule kan niet alleen ten gunste maar ook ten nadele van een betrokken leidingbeheerder worden gehanteerd.

Men denke daarbij aan onder meer situaties, waarbij de nadelen die een leidingbeheerder treffen (mede) zijn toe te rekenen aan de leidingbeheerder zelf doordat deze - door een bepaalde actieve gedragslijn of juist door stil te zitten - het risico van benadeling heeft vergroot.

IV.Artikelsgewijze toelichting

Hoofdstuk 1. Definities

Dit hoofdstuk bevat de begripsbepalingen. De meeste bepalingen spreken voor zich, zij het dat een enkele bepaling nadere toelichting behoeft.

De begrippen kabel of leiding dienen ruim te worden geïnterpreteerd. Het gaat om zowel bovengrondse- als ondergrondse kabels en leidingen met de daarbij behorende technische installaties, bouwkundige voorzieningen etc., etc. Hierbij kan o.a. gedacht worden aan trafo’s, gasstations, hoogspanningsmasten met de daar bijbehorende funderingen e.d.

Bij primaire waterkeringen gaat het om hun functie van waterkering. Alle andere functies die primaire waterkeringen tevens kunnen hebben (zoals bijvoorbeeld de functie van wegverbin-ding) vallen buiten dit begrip en moeten dientengevolge in dit kader als droge infrastructuur worden beschouwd.

Buitenleidingen zijn kabels of leidingen die buiten de door of namens het dagelijks bestuur vergunde primaire waterkeringen zijn gelegen. Zie over het fenomeen buitenleidingen nader de toelichting bij hoofdstuk 1.3.

Hoofdstuk 2. Recht op vergoeding voor het verleggen van kruisende- en/of langsleidingen en de omvang daarvan

Artikel 2

In artikel 2 wordt de grondslag voor het recht op vergoeding vastgelegd. Voor de juridische positionering van deze vergoeding wordt kortheidshalve verwezen naar het algemene deel van de toelichting bij deze beleidsregels.

Artikel 3 en 4

Er is om praktische redenen voor gekozen om bijlagen bij de beleidsregels te voegen. Het vaststellen van de hoogte van de schade wordt in de bijlagen mede aan de hand van voorbeelden toegelicht, waardoor de beleidsregels zelf inzichtelijk blijven.

Artikel 4

In artikel 4 wordt bepaald dat de vergoeding bij langsleidingen lineair is gerelateerd aan de leeftijd van de vergunning. In de schema's kan worden afgelezen welk percentage bij welke vergunningsleeftijd behoort.

Dit lineaire systeem doet recht aan de achterliggende grondgedachte dat het normaal maatschappelijk risico toeneemt naarmate de leeftijd van de vergunning vordert. De ver-goeding kan hierdoor nauwkeurig worden afgestemd op de leeftijd van de vergunningen.

Het normaal maatschappelijk risico wordt bij primaire waterkeringen gedurende een looptijd van 30 jaar geacht "om te slaan" naar de vergunninghouder. De periode van 30 jaar is gekozen omdat mag worden aangenomen dat bij primaire waterkeringen zich geen snel wijzigende omstandigheden zullen voordoen.

Na die termijn kan een ongestoorde ligging niet meer worden gegarandeerd en wordt er geen vergoeding meer toegekend.

Onder b van artikel 4 is bepaald dat de hoogte van de vergoeding bij kruisende leidingen bepaald wordt aan de hand van de werkelijke verleggingskosten waarvan de kosten van ontwerp en begeleiding en uitvoering wel voor vergoeding in aanmerking komen en de materiaalkosten en de kosten van in en uit bedrijf stellen niet. De vergoedingssystematiek voor kruisende leidingen is nader uitgewerkt in bijlage 3.

Bij één en dezelfde verlegging kan zich de situatie voordoen dat een enkele te verleggen leiding bestaat uit zowel een kruisende- , een langsliggend als een buitenliggend gedeelte. Voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor het kruisende en het langsliggende gedeelte binnen het beheersgebied van het waterschap moet gekeken worden naar het doel van de ligging van de kabel of leiding in de gehele primaire waterkering. Is de aanraking geschiedt met het oog om langs te gaan liggen of juist met het oog om te kruisen? Is er sprake van een leiding die gedeeltelijk kruist en gedeeltelijk langs ligt met het doel om langs te liggen dan moet de vergoeding voor de verlegging van de gehele leiding bepaald worden aan de hand van de systematiek voor het langs liggen. Mutatis mutandis geldt dit ook voor kruisende leidingen. Is het doel van de ligging van de leiding niet eenduidig te bepalen dan dient in het kader van een dergelijke combi-verlegging de vergoeding bepaald te worden aan de hand van de vergoedingssystematiek die voor het desbetreffende stuk leiding geldt. Dit leidt ertoe dat in de praktijk voor wat betreft de schadevergoeding zo’n combi-verlegging als het ware opgeknipt wordt in stukken langs- of kruisende leidingen. De hoogte van de vergoeding wordt dan voor het stuk of de stukken langs- kruisende leiding bepaald aan de hand van bijlagen 2 en 3. Wanneer sprake is van een verlegging van een leiding die zowel binnen het beheersgebied van het waterschap ligt (een kruisende- of een langsleiding) als buiten het beheersgebied ligt (een buitenleiding) dan dient sowieso de vergoeding voor een dergelijke verlegging opgeknipt te worden in een gedeelte voor binnen het beheersgebied en een gedeelte voor buiten het beheersgebied.

Artikel 5

Bij het verlenen van een vergunning kan het voorkomen dat met grote mate van zekerheid kan worden vastgesteld binnen vijf jaar daarna een wijziging of intrekking van de verleende vergunning zal plaatsvinden ten gevolge van een aanpassing van de primaire waterkering. Zo'n grote mate van zekerheid bestaat bijvoorbeeld indien er reeds een voor elke belanghebbende kenbare beleidslijn is geformuleerd, waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat de uitvoering van de aanpassing binnen bovengenoemde termijn kan plaatsvinden.

Wordt hiervan melding gemaakt bij de behandeling van een aanvrage terzake een vergunning en opteert een leidingbeheerder desondanks voor het - krachtens daartoe benodigde vergunning - mogen aanbrengen en hebben van een kabel of leiding in het betrokken infrastructurele werk, dan legt de vergunningverlener een en ander in de vergunning vast. In dat geval behoren de kosten die voor de leidingbeheerder voortvloeien uit een wijziging van de primaire waterkering die binnen bovengenoemde periode in uitvoering wordt genomen, voor diens rekening te blijven.

In de beleidsregels is daarom een periode van vijf jaar opgenomen voor de gelding van de geschetste risico-aanvaarding door de leidingbeheerder/vergunninghouder. Deze periode van vijf jaar loopt dan vanaf het moment, waarop het besluit tot vergunningverlening in werking is getreden tot het tijdstip waarop - vanwege een aanpassing van de betrokken primaire waterkering - een besluit tot wijziging of intrekking van de desbetreffende vergunning wordt toegezonden of uitgereikt. Deze regeling geldt zowel voor langsleidingen als voor kruisende leidingen. Deze regeling geldt per definitie niet voor buitenleidingen omdat deze niet op basis van een vergunning van het waterschap liggen.

Indien het in bepaalde situaties, ondanks de te verwachten wijziging of intrekking, gewenst is toch een vergunning te verlenen, zal hierin een bepaling worden opgenomen waaruit blijkt dat de vergunninghouder actief het risico aanvaardde voor de verandering in de situatie. De vergoeding bedraagt in zo'n geval 0%.

Keerzijde van de medaille is dat, indien een dergelijke bepaling niet wordt opgenomen, er sprake is van een vorm van actieve risico-aanvaarding aan de kant van het dagelijks bestuur. Blijkt immers in dat geval binnen de periode van vijf jaar toch een wijziging of opzegging van de vergunning noodzakelijk, dan zal het dagelijks bestuur de door de leidingeigenaar te lijden schade voor 100% vergoeden.

Artikel 6

Artikel 6 betreft de hardheidsclausule. Indien door de vergunninghouder aangetoond kan worden dat bijzondere omstandigheden met zich brengen dat de uit de artikelen 2 t/m 5 voortvloeiende vergoeding tot een apert onredelijke uitkomst zal leiden, kan het dagelijks bestuur besluiten om op grond hiervan een hogere vergoeding vast te stellen. De hardheidsclausule kan ook in het nadeel van de vergunninghouder of de beheerder van een buitenleiding werken (zie hiervoor het algemene deel van de toelichting).

Hoofdstuk 3. Recht op vergoeding voor het verleggen buitenleidingen en de omvang daarvan

Artikel 7

In artikel 7 wordt de grondslag voor het recht op vergoeding vastgelegd. Anders dan bij het schadeveroorzakend handelen als bedoeld in artikel 2 van deze beleidsregels, is in artikel 7 geen sprake van het wijzigen of intrekken van een vergunning door het waterschap welke schade veroorzaakt.

In de beleidsregels is bepaald dat een vergoeding voor een verlegging van een buitenleiding overeenkomstig de systematiek die geldt voor kruisende leidingen geschiedt. In de praktijk is deze categorie leidingen slechts van belang voor kabel- en leidingbeheerders buiten het beheersgebied van het dagelijks bestuur die vanwege het dagelijks bestuur verleggingen dienen uit te voeren welke verleggingen niet op basis van de Onteigeningswet (de te verleggen kabel of leiding ligt op basis van eigendom of zakelijk recht) vergoed worden.

Artikel 8

Zie de toelichting bij artikel 3.

Artikel 9

Dit artikel bepaalt dat de vergoeding voor het verleggen van een buitenleiding op dezelfde wijze bepaald wordt als de vergoeding voor een kruisende leiding in gevallen waarin de vergoeding voor een verlegging van een buitenleiding niet anderszins is verzekerd.

Artikel 10

Artikel 10 bevat de hardheidsclausule.

Hoofdstuk 2. Eisen voor een verzoek

Artikel 11

De Algemene wet bestuursrecht bevat in artikel 4:2 een aantal eisen waaraan een verzoek tenminste moet voldoen. In aanvulling hierop zijn, mede gezien de aard van de materie, een aantal gegevens noodzakelijk om tot een beslissing op het verzoek te kunnen komen. Indien en voor zover de werkelijke kosten nog niet exact bekend zijn wordt een gemotiveerde en controleerbare raming verschaft.

Hoofdstuk 3. Voorschotten

Artikelen 12 t/m 14

De beleidsregels gaan in op de mogelijkheid om op verzoek, vooruitlopend op de uiteindelijke beslissing op het verzoek, een of meerdere voorschotten te verlenen.

Dergelijke voorschotten kunnen in principe slechts worden verleend nadat de verzoeker schriftelijk de verplichting heeft aanvaard om ten onrechte betaalde voorschotten geheel en onvoorwaardelijk te restitueren verhoogd met de conform het BW vast te stellen wettelijke rente. Het dagelijks bestuur kan daartoe een vorm van zekerheidsstelling, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie, verlangen.

De mogelijkheid is opgenomen dat het dagelijks bestuur ook ambtshalve tot voorschotverlening kan besluiten. Een belangrijke aanleiding daartoe kan zijn gelegen in het voorkomen van onnodige rentelasten. Daarvan is immers sprake indien op voorhand vaststaat dat de verzoeker recht heeft op enigerlei vergoeding van hem toegebrachte schade doch de hoogte daarvan niet direct vaststaat. Betaling van voorschotten, in afwachting van de vaststelling van de uiteindelijk verschuldigde vergoeding, brengt met zich dat niet achteraf over het totaal verschuldigde bedrag ook nog renteverliezen bijgepast behoeven te worden.

Opgemerkt zij dat in die gevallen, waarin - in het licht van het voorgaande - gerede aanleiding bestaat tot het ambtshalve verstrekken van een voorschot, doch de verzoeker de ter zake gewenste zekerheidsstelling weigert te verschaffen, het dagelijks bestuur de in de rede liggende bevoorschottingsbedragen zal storten op een afzonderlijke rekening. Dit ter voorkoming van het risico dat door het gedrag van de verzoeker de rentelasten onnodig hoog zullen oplopen.

Hoofdstuk 4. Slotbepalingen

Artikelen 15 t/m 16

Deze artikelen bevatten gebruikelijke bepalingen.