Handreiking bestuurlijke sanctiemiddelen en handhavingsstrategie

 2.1         Het toepassen van bestuursdwang

Onder bestuursdwang wordt verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met de regels is gedaan, gehouden of nagelaten. Bestuursdwang wordt (preventief) toegepast nadat de overtreder door het bevoegd gezag in de gelegenheid is gesteld om de gevolgen van de overtreding ongedaan te maken. Indien dit door de overtreder wordt geweigerd dan wordt op kosten van de overtreder door het bevoegd gezag feitelijk de overtreding beëindigd.

Bestuursdwang kan bij uitstek worden toegepast in de volgende situaties:

- Er is sprake van een overtreding waardoor een acuut milieubedreigende situatie is ontstaan. Het voortduren van een overtreding kan onherstelbare schade aan het milieu tot gevolg hebben. (bijvoorbeeld: het constateren van een uitbreidende olieverontreiniging op het oppervlaktewater);

- Er dreigt acuut milieugevaar te ontstaan, er is echter nog geen sprake van een overtreding. In dat geval kan preventieve bestuursdwang worden toegepast;

- Bij acuut dreigende calamiteiten. Met name indien de overtreder in dergelijke situaties niet bereikbaar is (bijvoorbeeld bij XTC-afval of kadavers in of langs het water);

- Indien de overtreder niet genegen of (financieel) niet in staat is om de overtreding ongedaan te maken, kan bestuursdwang een adequaat instrument zijn;

- Het opleggen van dwangsom heeft niet het gewenste effect gehad of legalisering is niet mogelijk (bijvoorbeeld bij een dreigend faillissement van de overtreder).

NB: de dwangsom moet in dat geval eerst worden ingetrokken voordat bestuursdwang kan worden toegepast

- Er nog geen overtreding plaatsvindt maar het bestuursorgaan wel vermoedt dat een overtreding zal gaan plaatsvinden. Uit jurisprudentie blijkt dat indien er sprake is van klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van een voorschrift, preventieve bestuursdwang kan worden toegepast.

2.2         Het intrekken van een vergunning

Het ten aanzien van een vergunning bevoegde gezag kan de vergunning geheel of gedeeltelijk intrekken, indien niet overeenkomstig die vergunning is of wordt gehandeld, dan wel indien aan de vergunning verbonden voorschriften of regels niet worden nageleefd. Het bevoegd gezag mag pas tot intrekking overgaan nadat het de betrokkene de gelegenheid heeft geboden binnen een daartoe te bepalen termijn zijn handelen alsnog in overeenstemming te brengen met de vergunning. Als zelfstandig sanctiemiddel lijkt de intrekking weinig effectief. Je ontneemt hiermee immers iemands rechten maar je dwingt hiermee nog niet om iets te doen of na te laten. Het feit dat je de vergunninghouder een recht ontneemt geeft echter wel aan dat het een zware sanctie is.

 2.3         Het opleggen van een last onder dwangsom

Een dwangsom is de sanctie waarbij de overtreder per tijdseenheid, per overtreding of ineens een geldbedrag verbeurt indien of zolang de overtreding voortduurt. Met het opleggen van een last onder dwangsom wordt, naast de plicht zich conform de voorschriften te gedragen, een voorwaardelijke plicht toegevoegd, namelijk die tot het betalen van een bedrag wanneer de dwangsom wordt verbeurd. De beschikking bevat een last om de overtreding te beëindigen en voortzetting en herhaling te voorkomen. Veelal zal daartoe een zogenaamde begunstigingstermijn worden gegeven. Een begunstigingstermijn is niet noodzakelijk indien de overtreder onmiddellijk tot naleving van de voor hem geldende verplichtingen in staat is.

Het toepassen van bestuursdwang of het geheel of gedeeltelijk intrekken van een vergunning als bestuurlijk sanctiemiddel is zeer specifiek. In het algemeen kan geconcludeerd worden dat, in het merendeel van de gevallen waarin gebruik moet worden gemaakt van een bestuurlijk sanctiemiddel, wordt gekozen voor een last onder dwangsom. Om deze redenen wordt in de handreiking niet nader ingegaan op het toepassen van bestuursdwang of het geheel of gedeeltelijk intrekken van een vergunning als bestuurlijk sanctiemiddel.

3.1         Algemeen

Ingevolge de artikelen 122 van de Provinciewet of 125 van de Gemeentewet of 61 van de Waterschapswet en 5:21 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht zijn de betreffende colleges bevoegd met bestuursrechtelijke handhavinginstrumenten op te treden tegen overtreding van regels welke die specifieke bevoegde gezagen uitvoeren.

Handhavend optreden bestaat uit het toepassen van bestuursdwang. Deze bestuursdwangbevoegdheid impliceert tevens de dwangsombevoegdheid, wat inhoudt dat het bestuur aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Deze strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling daarvan te voorkomen.

Het bestuursorgaan kan voor een last onder dwangsom kiezen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen niet verzet. Kortom: de dwangsom mag NIET worden gekozen als niet het risico mag worden gelopen dat de overtreding ondanks de last onder dwangsom nog zou worden voortgezet of herhaald. Gelijktijdige toepassing van bestuursdwang en een last onder dwangsom ter zake van één en dezelfde overtreding is niet mogelijk.

 3.2         Aan wie richten

De last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd aan de overtreder. Voorwaarde is dat deze het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen. Wie de overtreder is, is afhankelijk van de reactie van de wettelijke bepaling die wordt overtreden. Zo kan de eigenaar naast de huurder overtreder zijn indien een voorschrift ook het laten gebruiken verbiedt. In het milieurecht daarentegen geldt in principe dat de houder van de vergunning in beginsel mag worden beschouwd als drijver van de inrichting. De vergunningvoorschriften zijn in elk geval tot hem gericht. Meerdere personen kunnen tegelijkertijd als drijvers van een inrichting worden beschouwd.

Door de inwerkingtreding van de gewijzigde Woningwet per 1 april 2007 is de zaaksgebonden werking van bestuursrechtelijke handhavingsbesluiten geïntroduceerd. In artikel 100e is bepaald dat bestuursrechtelijke handhavingsbesluiten gericht op de naleving van de hoofdstukken I t/m IV van de Woningwet, mede gelden jegens de rechtsopvolger van diegene aan wie het handhavingsbesluit is gericht en dat het handhavingsbesluit ook jegens hem of haar ten uitvoer kan worden gelegd. Op deze wijze wordt voorkomen dat door (opeenvolgende) eigendomsoverdracht aan een ingezette bestuursrechtelijke handhavingsactie wordt ontkomen. Ook het kostenverhaal bij bestuursdwang en het innen van dwangsommen kan jegens de rechtsopvolger plaatsvinden. Ten einde de kenbaarheid van een eventueel aan de rechtsvoorganger gericht bestuursrechtelijk handhavingsbesluit te waarborgen, bepaalt artikel 100e, lid 2, dat van een zaaksgebonden werking alleen sprake is indien het betreffende handhavingsbesluit is ingeschreven in de openbare registers als bedoeld in artikel 3:16 van het Burgerlijk Wetboek.

3.3         Bepaling dwangsomhoogte

Het opleggen van een dwangsom heeft dus tot doel overtredingen ongedaan te maken en eventuele vervolgovertredingen te voorkomen. Het bevoegde bestuursorgaan stelt een dwangsom vast alsmede een maximum waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. De hoogte van een dwangsom is afhankelijk van de aard van de overtreding en staat in (redelijke) verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang. Daarnaast is de beoogde werking van de dwangsomoplegging van belang.

Hoe de hoogte van een dwangsom zich dus exact laat berekenen, kan niet worden vastgelegd. Duidelijk is dat de hoogte van een dwangsom afhankelijk is van:

• 1.

  de (geschatte) kosten die de overtreder moet maken om de overtreding op te heffen of met andere woorden de dwangsom moet hoger zijn dan het (geschatte) financiële voordeel;

• 2.

  de dwangsom moet voldoende dwang tot gevolg hebben om de overtreding op te heffen c.q. te beëindigen;

• 3.

  voorkoming van herhaling, beperking van schade en herstel in de oorspronkelijke toestand;

• 4.

  het wegnemen van ongerechtvaardigd voordeel dat de overtreder heeft genoten;

• 5.

  de bevestiging van normen gesteld in het belang van het milieu, ruimtelijke ordening, natuur en landschap of de volksgezondheid; de geloofwaardigheid van de (normerende) overheid; de mogelijkheid tot overheidscontrole (meetvoorschriften c.a.); eerlijke concurrentieverhoudingen en rechtsgelijkheid.

• 6.

  de financiële draagkracht van de overtreder.

 3.4         Invordering dwangsom

Indien de gemaakte kosten voor de verbeurde dwangsommen niet vrijwillig worden betaald door de overtreder, kunnen deze via een dwangbevel worden ingevorderd. Artikel 5:35, eerste lid Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. Indien de dwangsombeschikking een jaar lang van kracht is zonder het verbeurden van een dwangsom, kan deze op verzoek van de overtreder worden ingetrokken (5:34 Awb). Wordt een zodanig verzoek niet gedaan, dan verdient het uit een oogpunt van zorgvuldigheid en rechtszekerheid aanbeveling de dwangsom ambtshalve in te trekken. Een brief waarin het bevoegd gezag bericht dat niet tot invordering van een verbeurde dwangsom wordt overgegaan is geen besluit, maar een mededeling van feitelijke aard (AB RvST 10-1-1995, AB 1995, 516. De invordering van kosten gemaakt voor bestuursdwang en verbeurde dwangsommen wordt feitelijk uitgevoerd door de afdeling fiscale zaken.

 4.1         Bedrag ineens

Een bedrag ineens komt in aanmerking indien de overtreder éénmaal voor een bepaalde datum een bepaalde handeling moet verrichten.

 4.2         Dwangsom per overtreding

Indien regelmatig voorschriften worden overtreden ligt het voor de hand om de dwangsom te bepalen per overtreding. Worden meerdere voorschriften overtreden dan kan per overtreden voorschrift een dwangsom worden opgelegd. Als het gaat om overtredingen die een continu karakter hebben, en dus niet op zichzelf staande overtredingen, dan kan uit het oogpunt van rechtszekerheid geen dwangsom worden opgelegd per overtreding.

4.3         Dwangsom per tijdseenheid

Een dwangsom per tijdseenheid komt aan de orde als er sprake is van een continue overtreding van voorschriften. Deze vorm is aan te bevelen als het gaat om overtredingen die niet afzonderlijk zijn te constateren, omdat de overtreder constant in overtreding is. In dit soort situaties kan geen dwangsom per overtreding worden opgelegd.

 4.4         Vaststelling maximum bedrag

Indien een dwangsom per tijdseenheid of per overtreding van de last wordt opgelegd dient het bestuursorgaan een bedrag te noemen waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. De hoogte van een dwangsom wordt vastgesteld aan de hand van diverse input waarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als uitgangspunt gelden. Er is geen wettelijk maximum aan het op te leggen bedrag gesteld. In de wet is slechts bepaald dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van het opleggen van de dwangsom. Algemene richtlijnen ter uitwerking van deze criteria zijn niet te geven. De hoogte van gestelde dwangsommen worden door de rechter terughoudend getoetst.

De wet vereist voorts dat in de beschikking een maximum te verbeuren eindbedrag wordt genoemd. Aan dit vereiste wordt in de rechtspraak strikt de hand gehouden. Dit geldt uiteraard alleen voor de dwangsom per overtreding en de dwangsom per tijdseenheid. Als de dwangsom op één bedrag ineens wordt bepaald, dan is daarmee impliciet het maximum vastgesteld. Verbeurde bedragen komen toe aan het bevoegd gezag of de Staat. Na intrekking van de eerste dwangsombeschikking kan een nieuwe dwangsombeschikking worden genomen met een hoger bedrag. Dit kan nodig zijn indien blijkt dat van het eerdere opgelegde dwangsombedrag onvoldoende dreiging uitgaat om de overtreding te beëindigen.

6.1         Termijn voor beëindiging

De toepassing en het verbeuren van de dwangsom kan slechts plaatshebben nadat de overtreder de gelegenheid heeft gehad zelf de geëigende maatregelen te treffen om de overtreding ongedaan te maken. Een uitzondering op dit voorschrift is alleen de spoedshalve bestuursdwang.

De termijn moet zo worden gekozen dat de overtreder voldoende tijd heeft om de overtreding ongedaan te maken of ongedaan te laten maken. Van geval tot geval moet dit beoordeeld worden.

Om tot een onderscheid in de te bieden termijnen te komen is voor de verschillende situaties in de eerder gememoreerde handhavingstrategie een tabel opgenomen. Daarbij gelden de termijnen als richtlijnen, waarbij afwijkingen gemotiveerd moeten worden. Veelal zijn deze termijnen niet toepasbaar bij het opleggen van een dwangsom. De keuze voor de lengte van een begunstigingstermijn zoals gesteld in de Algemene wet bestuursrecht die van toepassing is op het bestuursrechtelijk handhaven, moet ook een weloverwogen beslissing zijn. Veel besturen hanteren een termijn die nagenoeg overeenkomt met de termijn om een voorlopige voorziening aan te vragen en/of een bezwaarschrift in te dienen (6 weken). Dit is geenszins standaard of een verplichting. Het indienen van een bezwaarschrift schorst namelijk de werking van het besluit niet (overigens ook het verzoek om een voorlopige voorziening heeft geen schorsende werking). In de geest van de wetgeving dient de begunstigingstermijn zo kort mogelijk te zijn. Dit betekent dat de begunstigingstermijn dient overeen te komen met de termijn waarbinnen het voor de overtreder mogelijk is de strijdigheid ongedaan te maken. Een begunstigingstermijn is niet noodzakelijk indien de overtreder onmiddellijk tot naleving van de voor hem geldende verplichtingen in staat is.

6.2         Verlengen termijn

Tot dusver worden alle begunstigingstermijnen – op verzoek - verlengd tot na de beslissing op bezwaar, de uitspraak op het beroep én op het hoger beroep. Het verlengen van de begunstigingstermijn tot na de uitspraak op het beroep wordt redelijk geacht. Tenzij er zeer dringende belangen zijn (bijvoorbeeld een brandgevaarlijke situatie) is het verstandig te wachten tot de rechtbank een uitspraak heeft gedaan over een handhavingsbeschikking. Handhavend optreden (een dwangsom innen of bestuurdwang toepassen) terwijl er nog geen sprake is van een duidelijk rechterlijk oordeel brengt als risico met zich mee dat de beschikking van het college vernietigd wordt en het college schadevergoeding moet betalen (voor het toepassen van bestuursdwang) of de reeds geïnde dwangsommen met rente moet terugbetalen. Dit risico is na een eerste grondige toets door de rechtbank een stuk kleiner geworden.

Er is dan ook duidelijk een andere situatie na de uitspraak van de rechtbank. Het wachten op een uitspraak van de hoogste bestuursrechter - de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – rekt een zaak onnodig op. Weliswaar kan de Raad van State de beslissing van de rechtbank terugdraaien, waardoor het college alsnog het probleem heeft dat het al bestuursdwang heeft toegepast of dwangsommen heeft geïnd, echter dat terugdraaien gebeurt relatief weinig. Indien de rechtbank een besluit van het college in stand heeft gelaten, wordt dit in slechts een zeer klein aantal gevallen door de Raad van State alsnog vernietigd.

Gezien bovenstaande wordt u als beleidslijn gehanteerd dat de begunstigingstermijn – op verzoek – verlengd wordt tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank. Indien nodig kan deze termijn nog iets langer gesteld worden. Tevens wordt als beleidslijn gehanteerd om bij een verzoek om daarna – tot na de uitspraak in de bodemprocedure van de Raad van State - de begunstigingstermijn te verlengen, dit verzoek af te wijzen.