Verordening gunning opdrachten door toekenning van een exclusief recht 2013

Ondertekening

2.TOELICHTING OP DE VERORDENING

2.1 ALGEMEEN

Om de vrijstelling genoemd in 18 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.24 lid a Aanbestedingswet 2012 te kunnen toepassen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

1.de opdrachtnemer moet zelf een aanbestedende dienst zijn;

2.de opdrachtnemer moet de opdracht verstrekken met een exclusief recht;

3.het exclusieve recht moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben;

4.de verlening van het exclusieve recht moet verenigbaar zijn met het EG-verdrag;

5.het exclusieve recht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend.

Ad 1.

Het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst moet zijn betekentvolgens de geldende jurisprudentie:

dat de opdrachtnemer zelf een publiekrechtelijke instelling is als omschreven in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 en artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG, hetgeen het geval is:

-wanneer opdrachtnemer is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeftenvan algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard;

Van een behoefte van algemeen belang is sprake wanneer:

· de overheid om redenen van algemeen belang beslissende invloed wil houden in de voorziening in de betreffende behoefte;

· het primaire doel van de activiteiten niet plaats vindt op een markt met sterke concurrentie;

· er bij de activiteiten geen of slechts een beperkt economisch risico wordt gelopen

-dat de opdrachtnemer rechtspersoonlijkheid heeft en

-dat de opdrachtnemer onder invloed staat van een of meerdere aanbestedende

diensten op het terrein van hetzij de financiering, hetzij het toezicht op het beheer,

hetzij deelname in bestuurs- of toezichthoudende organen.

Ad financiering: het criterium is hier dat een opdrachtnemer in hoofdzaak(=

voor meer dan 50 %) openbaar wordt gefinancierd; onder openbare financiering wordt

verstaan dat men financieel ondersteund wordt of gefinancierd wordt door de gemeente (of een andere publiekrechtelijke instelling) zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat;

Ad toezicht: Het toezicht op het beheer moet zodanig zijn dat controle vooraf op het plaatsen van overheidsopdrachten mogelijk is.

Ad 2.

Het in de verordening zelf noemen van een opdrachtnemer aan wie een exclusiefrecht wordt gegund levert jegens de opdrachtnemer en andere belanghebbenden eenbesluit op (in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) in een regeling die zelf het karakter heeft van een algemeen verbindend voorschrift. Om deze bestuursrechtelijke tegenstrijdigheid te voorkomen is er voor gekozen om de verordening zelf algemeen te houden en dedaadwerkelijke toekenning aan een met name genoemde opdrachtnemer van eenexclusief recht over te dragen aan het college. Dit komt ook tegemoet aan hettransparantiebeginsel: toekenning van een exclusief recht in de vorm van eenverordening is niet zo doorzichtig: publicatie van een besluit waarin een exclusiefrecht wordt toegekend is daarentegen specifieker en valt meer op. Tegen hetcollegebesluit (zijnde een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht) staat rechtsbescherming open.

Ad 3.

Door vaststelling van deze verordening is voldaan aan het vereiste dat het exclusieve recht een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke grondslag moet hebben.

Ad 4.

De verenigbaarheid met het EG-verdrag betreft vooral van overheidswege gecreëerde dienstverleningsmonopoly’s die het gehele land of een wezenlijk deel daarvan bestrijken. Onder omstandigheden kunnen dergelijke monopoly’s op gespannen voet staan met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en inzake de mededinging. Een gemeente zou in strijd handelen met artikel 86 lid 1 EG-verdrag indien door de verlening van het alleenrecht: (I) een machtspositie ontstaat waar (II) misbruik van wordt gemaakt en welke (III) de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Aan al deze drie voorwaardenmoet zijn voldaan wil de verlening van een exclusief recht strijd opleveren met hetEG-verdrag.

Ad 5.

Zie toelichting bij artikel 2.

2.2. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel 2

Onder een exclusief recht moet worden verstaan: een overheidsopdracht welke inafwijking van de reguliere aanbestedingswetgeving éen op éen is gegeven aan eenopdrachtnemer. Van een dergelijke afwijkingsmogelijkheid (ook wel genoemdaanbestedingsvrijstelling) kan alleen gebruik worden gemaakt wanneer aan eenaantal in de jurisprudentie strikt uitgelegde voorwaarden wordt voldaan.

Artikel 3

1. In dit artikel delegeert de raad zijn bevoegdheid aan het college om aan een opdrachtnemer door toekenning van een exclusief recht te gunnen. De bevoegdheid is beperkt tot de levering van werken, producten en/of diensten betreffende de huishouding van de gemeente. Het begrip huishouding is dezelfde als genoemd in artikel 108 Gemeentewet.

2. Deze bepaling heeft te maken met de voorwaarde dat een exclusief recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze moet zijn verleend. Een belanghebbende moet voldoende gelegenheid hebben om bezwaar te kunnen maken tegen het besluit.

Binnen het EG-recht is transparantie een zwaarwegend voorschrift, dat ook opgaat wanneer gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling in het aanbestedingsrecht. In verband daarmee dient het college pas na bekendmaking van het besluit over te gaan tot daadwerkelijke opdrachtverlening.

Artikel 4

Alhoewel de verordening zodanig ruim is geformuleerd dat het college exclusieve rechtenkan verlenen aan elke opdrachtnemer die voldoet aan de geldende voorwaarden enrestricties, blijkt in de praktijk deze vrijstelling in het aanbestedingsrecht in het verleden vooral gebruikt te zijn in de sfeer van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw). Gemeenten zijnverantwoordelijk voor de uitvoering van de Wsw in hun territoir en moeten voldoendekansen creëren voor de burgers met een Wsw-indicatie om ondanks hun handicap toch zonormaal mogelijk te kunnen functioneren in de maatschappij. Eventuele verliezen in deexploitatie van het “eigen” SW-bedrijf (voor Zandvoort is dat op dit moment Paswerk)moeten zij zelf aanvullen uit de eigen middelen. Gemeenten hebben er dus om meerdere

redenen belang bij dat het eigen SW-bedrijf goed draait: voldoende werk heeft, ook (voor dewerknemers) meerdere soorten van werk kan aanbieden, en aan het eind van het boekjaargeen nadelig saldo declareert.

Door deze overgangsbepaling hoeft het college voor de al reeds verleende gunning aan paswerk die nog tot en met 2014 loopt geen nieuw besluit te nemen. Een nieuwe gunning zal op basis van de nieuwe verordening moeten plaatsvinden.