Bomenverordening gemeente Borger-Odoorn 2004

De kapvoorschriften gelden voor bomen, houtwallen en hakhout binnen en buiten de bebouwde kom van de gemeente. Op grond van de Boswet is een aantal categorieën van bomen uitgezonderd, o.a. wilgen en populieren langs wegen en landbouwgronden, bomen van bosbouwondernemingen, fruitbomen, windschermen om boomgaarden. De model-kapvoorschriften gelden ook niet voor struiken of heesters, al is het mogelijk een lijst van te beschermen struiken op te nemen.

Het doel van de kapvoorschriften is het behoud van waardevolle bomen. Het begrip waardevol is niet te definiëren, maar van belang is de waarde uit een oogpunt van landschapsschoon, natuurschoon, stads- en dorpsschoon, en ook de waarde voor de leefbaarheid van een straat of buurt.

De kapvoorschriften houden in dat het verboden is waardevolle bomen te vellen zonder vergunning van burgemeester en wethouders. Ter bescherming van de zoëven genoemde belangen kan de vergunning worden geweigerd; weigeren is geen plicht. Het behoud van waardevolle bomen moet worden afgewogen tegen andere belangen, zoals het belang van degene die tot velling wil overgaan. Worden waardevolle bomen illegaal gekapt of gaan zij door andere oorzaken te gronde, dan kan een herplantplicht worden opgelegd. Ook is het mogelijk een onderhoudsplicht op te leggen, als waardevolle bomen ernstig in het voortbestaan worden bedreigd. Ook hier moet belangenafweging plaatsvinden.

Over die afweging van belangen is inmiddels uitgebreide jurisprudentie ontstaan, die in het algemeen positief uitwerkt voor het behoud van bomen. Onder meer blijkt dat bomen niet zonder meer moeten wijken voor economische belangen, zoals het beter bewerkbaar zijn van akkers of het voorkomen van water- en voedsel- onttrekking of schaduwwerking. Bomen blijken wel dikwijls te moeten sneuvelen als er sprake is van ernstig gevaar voor omvallen of van overlast, bij voorbeeld als gevolg van bladval, verstopping van rioleringen, vermindering bezonning of uitzicht. Bij verschillende uitspraken wordt overwogen dat de bomen nog gezond zijn en nog jaren mee kunnen, zodat zij mede om die reden kunnen worden gehandhaafd.

Blijkens de jurisprudentie mag een herplantplicht ook na strafrechtelijk optreden nog worden opgelegd. Voorts mag een herplantplicht inhouden dat er meer bomen of zelfs struiken worden geplant dan er eerst waren. Herstel in de vorige toestand kan ook betekenen het laten uitvoeren van zodanige maatregelen dat de vorige toestand zoveel mogelijk wordt benaderd en indien niet anders mogelijk zelfs pas na verloop van tijd.

De jurisprudentie over schadevergoeding is nog schaars. Wellicht zal dezelfde lijn worden getrokken als bij de jurisprudentie over artikel 49 van de Wet op de ruimtelijke ordening. Geen schadevergoeding is toegekend in gevallen waarbij door een kapverbod of een weigering van een kapvergunning de (nog niet verwezenlijkte) mogelijkheid werd ontnomen, om een voordeel te behalen (bij voorbeeld het beter kunnen bewerken van grond of de winst uit verkoop van hout). Ook is geen schadevergoeding toegekend voor schade die voorzienbaar was of die in het kader van een ruilverkaveling is verrekend.

Vooralsnog moet er van worden uitgegaan dat de kapvoorschriften wijken voor het recht van de eigenaar van een buurerf om uitroeiing te vorderen krachtens artikel 714 van het BW, als bomen te dicht bij de erfscheiding staan.

De definitie van het begrip boom is enigszins “opgerekt”. Meerdere gemeenten werken met een bepaling, die uitgaat van een minimumdwarsdoorsnede van 15 cm in plaats van 10 cm, zoals de model-verordening aangeeft. In de praktijk is gebleken, dat er geen meerwaarde is om bomen met een dwarsdoorsnede >10 cm en <15cm specifiek te beschermen. Een definitie van het begrip boom is wenselijk vanwege de discussie over wat wel en geen boom is, vooral bij meerstammigheid, zeer jonge bomen en boomachtige struiken. Gekozen is voor een precieze definitie met eenvoudig te controleren voorwaarden, opdat zo min mogelijk twijfel kan ontstaan. Mocht deze zich toch nog voordoen dan zou de vakliteratuur (boomflora's e.d.) doorslaggevend moeten zijn.

De minimaal 10 cm doorsnede in de model-verordening is indertijd gekozen, omdat deze maat ook vaker gebruikt werd bij het bepalen van het al dan niet gemakkelijk verplaatsbaar zijn van bomen. Vanzelfsprekend moet de minimumgrootte niet gelden voor aanplant in het kader van een herplant- of instandhoudingsplicht. Door de 15 cm en de meerstammigheid zullen zeer oude struiken juridisch ook een boom kunnen zijn. Bescherming van boomgelijke struiken blijkt dringend gewenst rond landgoederen en in stedelijke parken.

Houtopstand is het algemene begrip dat de Boswet zelf ook hanteert. Gesproken wordt van `bossen en andere houtopstanden'; ook de bossen worden dus tot de houtopstanden gerekend. In de Boswet wordt geen begripsomschrijving gegeven van houtopstand en ook niet van hakhout. In artikel 1, eerste lid, van de model-bepalingen wordt ook een houtwal als houtopstand aangemerkt. In het algemeen vallen onder houtwal alle lintvormige begroeiingen van enige uitgestrektheid, bestaande uit bomen en/ of struiken. Het begrip omvat onder andere houtsingels, houtkaden en de Limburgse graften, graven of steilranden. Houtwallen zijn duidelijk omvangrijker dan heggen of hagen of de in het tweede lid van artikel 2 bedoelde wegbeplantingen en eenrijige beplantingen langs landbouwgronden. Ook struiken en heesters vallen onder de model-voorschriften, voor zover zij bestaan uit lintbegroeiing van enige omvang. Solitaire struiken of heesters alsmede heggen en hagen zijn niet onder de model-voorschriften begrepen. Als struik wordt doorgaans beschouwd iedere houtachtige plant - meer dan 4 meter hoog - die zich vlak boven de grond vertakt en daardoor in tegenstelling tot een boom uit oogpunt van milieubeheer.

Daarnaast dient echter ook bescherming mogelijk te zijn van houtopstand die op een gegeven ogenblik weliswaar onbetekenende afmetingen heeft, maar waarvan vaststaat dat deze tot een grote omvang kan uitgroeien.

Overwogen is daarom de term houtopstand te omschrijven als omvangrijke of potentieel omvangrijke houtopstand. De moeilijkheid is echter dat van struiken niet scherp valt aan te geven welke soorten groot kunnen worden en welke niet. Hetzelfde geldt voor heggen of hagen, voor zover deze uit struiken bestaan. Alleen van bomen staat vast dat zij doorgaans fors uitgroeien. Het begrip houtopstand is dan ook in eerste instantie beperkt tot bomen. Een andere reden om bomen van (nog) onbetekenende omvang onder de werkingssfeer van de model-voorschriften te brengen, is dat anders jonge boompjes, aangeplant in het kader van een herplantplicht, vrijelijk zouden kunnen worden omgehakt!

Dit betekent dat een klein boompje wel en een grote, boomachtige struik geen bescherming geniet.

Dit probleem kan worden opgelost door aan de omschrijving van houtopstand een lijst toe te voegen van potentieel omvangrijke struiken, bij voorbeeld: meidoorn, sleedoorn, braam, hulst, hazelaar, vlier e.d.

Minder vergaand, maar waarschijnlijk lastiger toe te passen, is een registratie of aanwijzing - al dan niet volgens de methode van de Monumentenwet - van struiken die uit een oogpunt van milieubeheer van belang zijn.

Een dergelijke aanpak kan echter leiden tot discussies op momenten waarbij het omhakken van de bomen in kwestie eigenlijk niet aan de orde is. Enige vorm van registratie lijkt wel noodzakelijk, wanneer regelmatig subsidie wordt verleend voor de instandhouding van houtopstand.

Voorts valt griendhout (ook genoemd in artikel 1, lid 3, van de Boswet) niet onder de model-bepalingen. Vermoedelijk zullen maar enkele gemeenten behoefte hebben aan regels daarvoor.

Nieuw is ook grotere (lint) begroeiing in de vorm van heesters en struiken.Vanwege de grote ecologische waarde van dergelijke begroeiingen (bijv. een meidoorn- of mispelhaag) is bescherming hiervan een noodzaak. Er staat begroeiing in plaats van beplanting om ook spontaan opgeslagen groen bescherming te bieden. Wel geldt evenals voor de houtwal dat het om een grotere begroeiing, dus van enige omvang moet gaan (vgl. toelichting op model k.v. >86 van het VNG, vervolg blz. IV.5.3).De lint- vormigheid is minder van belang: ook bijv. een grotere driehoek met heesters kan waardevol zijn door soort of ligging. Toegevoegd is: een beplanting van bosplantsoen om een beplanting van inheemse of reguliere bomen en struiken in stedelijke omgeving te kunnen beschermen. Voor de leesbaarheid is de woordvolgorde gewijzigd.

Algemeen

Artikel 2 geeft de werkingssfeer van de (model-)regeling aan. De regeling geldt zowel binnen als buiten de bebouwde kom.

De vraag of houtopstand binnen of buiten de bebouwde kom is gelegen, is om drie redenen van belang:

• a

  wanneer het gaat om bossen van een bosbouwonderneming, bedoeld in het tweede lid onder e van artikel 2.

  Ligt houtopstand van een dergelijke onderneming binnen de bebouwde kom - hetgeen waarschijnlijk zelden zal voorkomen - dan is de (model-)regeling alleen van toepassing wanneer het gaat om `kleine' bossen;

• b

  wanneer het provinciaal bestuur een verordening heeft vastgesteld, die te vergelijken is met de Zeeuwse beplantingsverordening.

  Artikel 2, eerste lid, van die verordening bepaalt onder meer dat het verboden is een houtopstand te vellen zonder vergunning van gedeputeerde staten voor zover het houtopstanden betreft gelegen buiten de bebouwde kom, dan wel zonder vergunning van burgemeester en wethouders der betrokken gemeente voor zover het houtopstanden betreft gelegen binnen de bebouwde kom;

• c

  voor de toepassing van de Beschikking bosbijdragen.

  Deze beschikking geldt niet voor bossen of houtopstanden die zijn gelegen binnen een bebouwde kom.

Lid 1 introduceert het vergunningenstelsel. In beginsel zijn twee systemen denkbaar:

• a

  meldingsplicht (kennisgeving van voorgenomen velling, noemt de wet dit), waarbij de gemeente de bevoegdheid zou moeten hebben een voorgenomen velling te verhinderen door een incidenteel kapverbod;

• b

  vergunningenstelsel: algemeen kapverbod, behoudens daartoe verkregen vergunning.

Voor dit laatste systeem is gekozen. In de toelichting op de oorspronkelijk model-kapverordening (1962) werd deze keuze onder meer als volgt beargumenteerd:

Ogenschijnlijk is het systeem van de meldingsplicht minder bureaucratisch. Men behoeft echt niet iets te vragen, doch slechts iets mede te delen; men behoeft ook niet te wachten op een vergunning.

Het systeem van de meldingsplicht houdt echter een bepaald risico in voor de gemeenten. Zo is er het gevaar van het niet ontvangen van de melding. Voorts is de preventieve werking die er van uitgaat niet zo groot als die van het vergunningenstelsel. Als er iets met de melding niet in orde is, kan een voor het uiterlijk aanzien van de gemeente belangrijke boom voor de bijl zijn gegaan. Dit kwaad is niet meer ongedaan te maken. Wel is er altijd raad te schaffen voor het geval dat het verzoek om vergunning in het ongerede raakt en niet beantwoord wordt; dat is een herstelbare fout.

Doch ook de Boswet werkt met het meldingsstelsel. In dit opzicht zou een verordening met meldingsplicht aansluiting vinden bij de wet zelve. Daar staat tegenover dat de wet in hoofdzaak in het leven is geroepen met het oog op het in stand houden van het bosareaal in Nederland. Een en ander lost zich op in de herplantplicht: de zaak is rond als (elders) weer een boom is geplant. Het gaat niet zozeer om een bepaalde boom, maar als het ware om het totaal aantal bomen. De kapverordening heeft voornamelijk ten doel juist een bepaalde boom of groep van bomen uit esthetisch oogpunt te sparen. Met een herbeplanting is men zelden gebaat. Het is dus zaak een bescherming te scheppen. Deze geeft het vergunningenstelsel in grotere mate dan het meldingssysteem.

De controle is bij het vergunningenstelsel eenvoudiger omdat de houteigenaar een vergunning moet kunnen tonen.'

Lid 2 geeft een groep uitzonderingen op het in het eerste lid gestelde verbod. De onder a tot en met d vervatte uitzonderingen vloeien voort uit artikel 15, lid 2, van de wet, waarin de categorieën bomen of houtopstanden worden genoemd, ter bewaring waarvan de gemeentelijke wetgever geen regels mag stellen.

Hiertoe behoren o.a. wegbeplantingen en eenrijige beplantingen op of langs landbouwgronden, beide voor zover bestaande uit populieren of wilgen.

Bij wet van 8 december 1982, Stb. 706, is echter voor de hier bedoelde wilgen en populieren een uitzondering gemaakt, doordat aan artikel 15, tweede lid, onder a, van de Boswet is toegevoegd `tenzij deze zijn geknot'.

De gemeentelijke wetgever heeft daarmee de mogelijkheid gekregen regelen te stellen ter bewaring van knotwilgen en knotpopulieren die deel uitmaken van wegbeplantingen of eenrijige beplantingen op of langs landbouwgronden. Het kapverbod geldt wel voor wilgen en populieren, niet zijnde wegbeplantingen of eenrijige beplanting op of langs landbouwgronden, waarbij niet van belang is of deze wel of niet zijn geknot.

Onderdeel e geeft in het eerste gedeelte een uitzondering, waartoe de wet eveneens verplicht. Ingevolge artikel 15, lid 3, van de Boswet is de gemeenteraad immers niet bevoegd regelen te stellen ter bewaring van bossen en andere houtopstanden die deel uitmaken van bosbouwondernemingen, die als zodanig bij het Bosschap geregistreerd staan en gelegen zijn buiten de bebouwde kom.

Artikel 2 bevat niet de uitzondering die artikel 5, lid 1, van de Boswet voor het rijk in het leven roept. Genoemd artikel bepaalt dat meldings- en herplantingsplicht niet van toepassing zijn, wanneer de grond, waarop de velling zal worden verricht, nodig is voor de uitvoering van een werk overeenkomstig een goedgekeurd bestemmingsplan, bij voorbeeld het bouwen van woningen of de aanleg van wegen.

De model-bepalingen gelden ook in die gevallen, zij het dat toepassing zich zal beperken tot situaties waarin door een kleine wijziging van de plaatsing van het werk een belangrijke houtopstand aan een onnodige opoffering kan ontkomen.

In onderdeel e wordt niet gesproken van houtopstand die `gelegen is buiten de bebouwde kom'.

Met het oog op het bestaan van verscheidene bebouwde kommen in de gemeente worden - in navolging van artikel 15, derde lid, van de Boswet - de woorden `niet gelegen zijn binnen een bebouwde kom' gebruikt.

Wanneer gedeputeerde staten ingevolge artikel 1, vijfde lid, van de Boswet ontheffing van de verplichting tot het vaststellen van bebouwde-komgrenzen hebben verleend, kan de zinsnede `en niet gelegen zijn binnen een bebouwde kom' vervallen.

In de versie 1996 is de toevoeging van versie 1994 die luidde: houtopstanden, die op een bosbouwkundige of bedrijfseconomische wijze worden geëxploiteerd, indien het betreft: vervangen door:

Houtopstanden buiten de bebouwde kom in de zin van de Boswet.

Reden van deze herziene toevoeging is een verschil van interpretatie over de 1994-tekst zoals bleek uit overleg met vertegenwoordigers van het Ministerie L.N.V. en de V.N.G. Gemeenten die progressief willen interpreteren kunnen de 1994 tekst aanhouden, maar lopen het risico van een andere opvatting in hoger beroep voor de Afdeling Bestuursrechtspraak (die na advies van het Ministerie uitspraak doet). Daarom is in de 1996-versie het door alle betrokkenen aanvaarde compromis vanbuiten de bebouwde kom opgenomen. De 1996-wijziging impliceert dus dat bijvoorbeeld fruitbomen binnen de bebouwde kom Boswet wel kapvergunningplichtig zijn, maar fruitbomen buiten deze bebouwde kom vogelvrij zijn. Grens van deze bebouwde kom behoort bekend te zijn binnen de gemeente en is overigens na te vragen op het provinciehuis. Bij afwezigheid van deze grens (eigenlijk in strijd met artikel 1 lid 5 Boswet) valt zij samen met de buitengrens van de gemeente. De 1994-tekst grijpt terug op de oorspronkelijke bedoeling van de Boswet, nl. dat er geen kapvergunning nodig is voor houtopstanden, die om commerciële redenen worden gehouden.

Uit de jurisprudentie lijkt de Raad van State soms de commerciële strekking van dit artikel te veronacht- zamen in tegenstelling tot de parlementaire discussie (vgl. blz. IV 5.6 e.v. toelichting model k.v. >86). Bewust wordt in deze formulering niet gesproken van om bosbouwkundige of bedrijfs- economische motieven/redenen geëxploiteerd, omdat iemands motieven en redenen moeilijk te bewijzen zijn. Het betreft hier immers een strafbepaling, zodat die motieven/redenen bewezen moeten kunnen worden aangezien een en ander deel uit kan maken van een te bewijzen tenlastelegging. Eveneens is afgezien van houtopstanden, die deel uitmaken van het vermogen van een op bosbouw-, hout- of fruitteelt gerichte onderneming. Deze laatste formulering lijkt toch te beperkt, omdat bomen ook buiten een onderneming om geëxploiteerd kunnen worden.

Onder b. is vruchtbomen veranderd in fruitbomen, als een nadere invulling van het afbakenend begrip vruchtbomen van artikel 1 lid 4 onder e van de Boswet. Zoals de VNG-toelichting aangeeft, is hier ook bedoeld fruitbomen en het uitzonderen van bomen van commerciële fruittelers. Bijna iedere boom is immers letterlijk een vrucht(dragende) boom. Met deze aanpassing is bedoeld een einde te maken aan de jurisprudentie, waarin de rechter soms alle vruchtbomen vogelvrij verklaarde, dan wel bijvoorbeeld notebomen als vruchtbomen in de zin van dit artikel beschouwde (bijv. Kb. 24.10.=86, nr. 43, M&R >87/8, blz. 297).

Onder a. zijn de populieren en wilgen vooraan gezet voor de leesbaarheid, maar inhoudelijk staat er hetzelfde.

Onder e. is t.o.v. de 1994-tekst de oorspronkelijke tekst hersteld: geen grotere oppervlakte dat 10 are ofwel (vgl. art. 2 lid 2 sub e met de VNG model-tekst art. 4.5.2. lid 2 sub f).

Dit lid 3 is in eerste instantie extra toegevoegd omdat de bosbouwkundige en bedrijfseconomische voorwaarde (zie hiervoor onder art. 2 lid 2) respectievelijk de buiten de bebouwde kom Boswet niet geldt voor deze beide uitzonderingen.

Onder :

• a.

  werden voorheen de maatregelen tegen de iepeziekte gewaarborgd, maar het Besluit bestrijding iepeziekte is in 1991 vervallen. Vandaar de toevoeging van een iepziekte-bestrijdingartikel als artikel 13 van dit concept. Niettemin is de verwijzing naar de Plantenziektenwet zinvol voor de handhaving van het Besluit bestrijding bacterievuur en eventuele toekomstige plantenziekten.

• c.

  Nieuw toegevoegd: het niet kapvergunningplichtig zijn voor (vakkundig) knotten/kandelaberen van daarvoor geschikte knotbomen. Zie hierboven onder art. 1 lid 1 sub d voor de definitie van knotten/kandelaberen.

• d.

  De uitzondering “dunning” was in de verordening van 1998 en 2001 niet meer opgenomen, omdat aangenomen werd, dat de toepassing vatbaar zou kunnen zijn voor interpretatieverschil en daardoor discussie. Inmiddels heeft de jurisprudentie meer duidelijkheid verschaft. Indien bomen worden gekapt, de soort in aanmerking genomen, en de kronen van de overblijvende bomen op basis van een redelijke verwachting binnen 3 jaar weer aan elkaar gegroeid zullen zijn, dan is er sprake van dunning. De raad is van mening, dat dit een werkbare interpretatie oplevert, die met name in geval van normaal onderhoud aan grotere eenheden bomen kan worden toegepast.

• e.

  deze uitzondering is toegevoegd, omdat in de regel houtopstanden op tuinen en erven met een beperkte oppervlakte geen waardevolle betekenis hebben inde zin van door de bomenverordening te beschermen belangen. De zinsnede, dat dit van toepassing is op: “houtopstand die niet zichtbaar is vanaf de openbare weg” is opgenomen, omdat tuin- of erfbomen in voortuinen sierwaarde kunnen hebben, die van belang kan zijn voor het dorpsschoon of de “groene aankleding” van een woonwijk, in tegenstelling tot veel bomen in achtertuinen, die met name een sierwaarde kunnen hebben voor de tuineigenaar zelf . Een openbare weg is niet alleen de weg die vóór een woning langs loopt, maar kan ook een openbare weg zijn, die parallel of anderszins geprojecteerd, achter de woning loopt, en van waar de houtopstand ook zichtbaar is. Dit is met name zo bij tuinbeplanting, die mede als randbeplantingen in woonwijken kan worden aangemerkt en die waardevol kan zijn om te handhaven. Gekozen is voor een definitie in de zin van het totale kadastrale perceel van een woning, omdat dit een kengetal is, dat veelal bekend is bij de eigenaar (beter dan wanneer de definitie beperkt zou zijn tot bijvoorbeeld de oppervlakte tuin achter de achtergevel). Bovendien is een dergelijke definitie op basis van het geautomatiseerde vastgoedbestand eenvoudiger controleerbaar en handhaafbaar. De oppervlakte van 500m2 is gekozen, omdat hiermee met name de achtertuinen in woonwijken en dan met name de jongere woonwijken onder de uitzondering zullen vallen. Juist in die situaties is er weinig behoefte aan het vergunningvereiste voor het kappen van houtopstand, omdat houtopstand op achtertuinen en –erven veelal weinig relevant is voor het aanzien van de gemeente.

• f.

  deze uitzondering is toegevoegd, omdat slechts inheemse soorten in de visie van het gemeentebestuur specifieke bescherming behoeven in het kader van de bomenverordening. Dit zijn dan een beperkt aantal soorten als grove den (pinus sylvestris), jeneverbes (juniperus communis) en gewone taxus (taxus baccata). Het is niet nodig om exoten specifieke bescherming te geven. In het kader van deze uitzondering kan als voorlichting een lijst worden samengesteld van bekende inheemse en uitheemse (exotische) soorten. In de voorlichting aan het publiek kan hiermee rekening gehouden worden om onnodige kapaanvragen te voorkomen. Het benadrukken, dat slechts voor het geringe aantal inheemse soorten het kapvergunningvereiste nog zou kunnen gelden (> dwarsdoorsnede van 15 cm en zichtbaar vanaf de openbare weg) maakt deze uitzondering naar verwachting goed uitvoerbaar.

Wanneer een herplantplicht alleen maar als vergunningsvoorschrift zou kunnen worden gesteld, dan zou dat betekenen dat iemand aan de oplegging van een herplantplicht kan ontkomen door zonder vergunning te vellen.

De in artikel 10, eerste lid, opgenomen bepaling maakt het mogelijk in zulke gevallen een zelfstandige herplantverplichting te scheppen.

In het eerste lid is toegevoegd `dan wel o p andere wijze is teniet gegaan'. Burgemeester en wethouders kunnen dus ook een verplichting tot herplantplicht opleggen, als houtopstand is teniet gegaan door verwaarlozing of door een calamiteit. Oplegging van een herplantplicht is in beginsel ook denkbaar, als houtopstand is teniet gegaan door een velling ingevolge de Planteziektenwet of een velling in het kader van een instandhoudingsplicht krachtens artikel 10, derde lid, dan wel op grond van (andere) bepalingen van de APV, bij voorbeeld in verband met de verkeersveiligheid.

Gebleken is dat voor het uitvoeren van de herplantplicht soms ook de medewerking van anderen dan de zakelijk gerechtigde noodzakelijk is. Daarom is aansluiting gezocht bij de omschrijving van artikel 14, eerste lid, van de Woningwet: aanschrijvingen kunnen worden gericht tot de eigenaar `of tot degene die uit anderen hoofde tot het treffen van voorzieningen bevoegd is'. Deze toevoeging is ook van belang voor gemeenten waar zich kroon-domeinen bevinden. De herplantplicht kan dan worden opgelegd aan degene die `krachtens enig duurzaam persoonlijk recht' tot het treffen van voorzieningen bevoegd is.

Ook in de Boswet komt een herplantplicht voor. Artikel 3 van de Boswet verplicht de eigenaar van grond, waarop en houtopstand anders dan bij wijze van dunning is geveld of op andere wijze teniet gegaan, tot herbeplanting. Het koninklijk besluit van 20 juni 1962, Stb. 220, geeft daarvoor nadere regels.

De herplantplicht die in artikel 10 is neergelegd, verschilt van de herplantplicht van de Boswet.

De in artikel 10 bedoelde herplantplicht geldt niet zonder meer, maar pas wanneer burgemeester en wethouders daartoe besluiten. De herplantplicht van de Boswet bestaat uit kracht van de Boswet zelf. De herplantplicht heeft in de model-bepalingen bovendien een andere strekking dan in de Boswet: in de wet is zij gericht op het behoud van het bosareaal (vandaar dat herplanten elders mogelijk is), terwijl herbeplanting krachtens de modelbepalingen geschiedt om redenen van milieubeheer en daardoor vaak zoveel mogelijk ter plaatse moet gebeuren. Hieruit volgt dat een herplantplicht slechts opgelegd kan worden, wanneer hieruit een herstel van geschonden milieuwaarden kan voortkomen.

Onder bepaalde omstandigheden kan degene, die het kapverbod van de gemeente heeft overtreden, onderworpen zijn aan de herplantplicht van de Boswet. In de oorspronkelijke model-kapverordening (1962) werd bepaald dat een herplantplicht op basis van deze verordening slechts kan worden opgelegd `voor zover deze verplichting niet reeds voortvloeit uit artikel 3 van de Boswet'. Deze beperking is geschrapt.

Zou deze beperking namelijk niet geschrapt worden, dan zou de herplantplicht op grond van artikel 10 wijken voor de herplantplicht op grond van artikel 3 van de Boswet. Aan de laatstbedoelde herplantplicht ligt echter - zoals gezegd - een ander motief ten grondslag. Uit de zogenaamde motieftheorie volgt, dat de gemeenten met het opleggen van een zelfstandige herplantplicht, onafhankelijk van die van de Boswet, niet hun verordenende bevoegdheid overschrijden.

Het derde lid betreft houtopstand die nog wel in leven is, maar waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij binnen afzienbare tijd zal teniet gaan.

De gemeente zou in dat geval kunnen wachten totdat de houtopstand geheel teniet is gegaan om dan vervolgens op grond van het eerste lid van artikel 10 een herplantplicht op te leggen.Het kan echter voorkomen dat de strekking van de (model-)verordening beter gediend is met het behoud van bestaande bomen dan met de vervanging daarvan. Met name valt hierbij te denken aan grote bomen. Deze zijn immers niet of slechts met grote kosten te vervangen, en wat bij voorbeeld schoonheid, luchtzuiverende kwaliteit, nestelgelegenheid betreft, wegen zij op tegen een veelheid van jonge boompjes.

Krachtens het derde lid van artikel 10 kan de zakelijk gerechtigde worden verplicht tot het in stand houden van dergelijke bomen. Deze verplichting kan inhouden het ongedaan maken of voorkomen, voor zover mogelijk van (dreigende) ernstige beschadiging of aantasting ten gevolge van weersomstandigheden, ziekten, verwaarlozing, vraat door dieren, het weghalen van bosstrooisel, bouw- en sloopwerkzaamheden, het aanleggen van terreinverhardingen, het storten van afval, enz.

Op bouwterreinen is bij voorbeeld het volgende van belang:

• 1.

  Verkeer, machines, keten, materiaalopslag en het verbranden van afval onder de kroon kunnen een boom ernstig beschadigen of in gevaar brengen.

• 2.

  Een hek, dat op tijd is geplaatst, houdt allerlei oorzaken van beschadiging onder de kroon vandaan. Het hek moet ongeveer even ruim om de boom staan als de kroon breed is.

• 3.

  Het leggen van rijplaten gaat verdichting van de grond tegen.

• 4.

  Afgraven van de bovenste decimeters van de grond ontneemt de boom het meeste voedsel en ook een groot deel van de fijne wortels.

• 5.

  Ophogen van de grond, vooral met klei, kan bomen doen verstikken.

• 6.

  Bestraten of verharden onder de boom leidt tot een tekort aan lucht en vocht, vooral bij gebruik van beton of asfalt. Eventueel kan worden gewerkt met de minder schadelijke `groensteen'.

• 7.

  Een boom is geen paal. Kabelstroppen om stam of takken of het vastspijkeren van latten geven grote wonden.

• 8.

  Beschadigingen en wonden moeten op tijd worden behandeld. Inrotting wordt voorkomen door plekken glad af te werken en met balsem te bedekken.

De verplichting tot instandhouding behoeft niet te betekenen dat van een boomgroep alle bomen moeten blijven staan. Om besmetting met ziekten te voorkomen kan zo nodig de verplichting worden opgelegd bepaalde bomen te kappen en van het terrein te verwijderen. Bij een sterk verouderd bomenbestand kan het aanbeveling verdienen het bestand te kappen onder het opleggen van een herplantplicht.

De instandhoudingsverplichting krachtens artikel 10 mag uiteraard niet leiden tot strijd met verplichtingen krachtens hogere regelingen, zoals bij voorbeeld de Planteziektenwet.

Ter voorkoming van eventuele schadevergoedingsverzoeken verdient het overweging om bij het opleggen van een `opknapbeurt' subsidie te verlenen. Overigens kunnen ook verwaarloosde bomen uit een oogpunt van milieubeheer van belang zijn. Zo kunnen vermolmde bomen bij voorbeeld nestplaats bieden aan zeldzame soorten vleermuizen. Een `opknapbeurt' in een dergelijk geval zou uiteraard minder gewenst kunnen zijn.

In de VNG-circulaire van 19 januari 1981, kenmerk Bestuur 81/10, is uitgebreid ingegaan op bezwaren uit agrarische kring tegen de instandhoudingsplicht.

Opgemerkt wordt onder meer het volgende:

`Hoewel wij de bezwaren tegen de onderhoudsplicht niet kunnen onderschrijven, begrijpen wij wel dat gevoelens van bezorgdheid in agrarische kring kunnen leven. De essentie van ons standpunt - dat de basis is van de model-kapverordening - is nu juist dat bescherming van bomen en houtopstanden uit overwegingen van milieu- en landschapsbehoud van wezenlijk belang is, maar dat beperkingen en lasten alleen naar redelijkheid aan betrokkenen mogen worden opgelegd. Om dat duidelijk te maken, zullen wij hierna misschien wat uitvoeriger dan gebruikelijk is, ingaan op de naar voren gebrachte argumenten. (.....)'

Aangevoerde bezwaren

Tegen het opnemen van de gemeentelijke bevoegdheid tot het opleggen van een instandhoudingsplicht worden de volgende bezwaren aangevoerd. Voor deze en soortgelijke zaken kent onze wetgeving geen naar inhoud en strekking vergelijkbare regeling. Zulk een regeling werd indertijd in de Monumentenwet zelfs bewust achterwege gelaten. De bepaling is een principiële afwijking van de huidige kapverordening en kan verstrekkende gevolgen hebben en een, bij de wet in formele zin te worden vastgesteld.

Opmerkingen naar aanleiding van de bezwaren

Naar aanleiding van de bezwaren tegen een mogelijke onderhoudsverplichting merken wij op dat er naar ons oordeel geen formeel-juridische beletselen zijn tegen het opnemen in een gemeentelijke verordening van een bevoegdheid voor burgemeester en wethouders tot het opleggen van een instandhoudingsplicht, mits er sprake is van houtopstand die voor de gemeente uit een oogpunt van milieubeheer van grote waarde is. Weliswaar kennen Boswet en Monumentenwet - die beide waardevolle bomen kunnen betreffen - geen onderhoudsverplichting, maar dat is gelegen in het feit dat deze beide regelingen betrekking hebben op situaties die anders zijn dan de situatie waarvoor de modelkapverordening is bedoeld. De Boswet heeft namelijk betrekking op bomen die het bedrijfskapitaal van de bosbouw zijn.

Betrokkene zal deze bomen om die reden uit eigen beweging onderhouden: een uitdrukkelijke wettelijke opsporing is daartoe niet nodig. Verwaarlozing van het bos zal bovendien uiteindelijk leiden tot een - kostbare - herplantplicht krachtens de Boswet zelf, of tot maatregelen op grond van de Planteziektenwet.

De bomen waarop de Monumentenwet of de kapverordening van toepassing is, hebben voor de eigenaar in het algemeen geen bijzondere economische waarde: hij zal daardoor minder geneigd zijn voldoende aandacht te schenken aan eventueel noodzakelijk onderhoud. Het verschil tussen monumentale bomen en de bomen waarvoor de kapverordening is bedoeld, is echter dat de eerste categorie meestal zeer oude bomen betreft, die net als oude, niet-gebruikte gebouwen, kostbaar onderhoud met zich kunnen brengen. De tweede categorie omvat doorgaans jongere bomen, die slechts in uitzonderingsgevallen, bij voorbeeld bij verkeers- of stormschade, onderhoud kunnen vereisen. In veel gevallen behoeft dit onderhoud niet kostbaar te zijn, maar is het wel noodzakelijk, wil men de desbetreffende boom behouden.

Inmiddels is in de afgelopen twintig jaren het milieubesef sterk toegenomen en daarmee ook de waardering voor zaken die van belang zijn voor een leefbare omgeving.

Met de wijziging van de model-kapverordening is op deze ontwikkeling ingespeeld. Bovendien vereist de essentie van zowel het oude als het nieuwe model - het bewaren van een waardevol, maar kwetsbaar en moeilijk vervangbaar goed als bomen - dat een bevoegdheid - niet meer dan dat - tot het voorschrijven van een onderhoudsplicht mogelijk moet zijn.

Gedacht is aan bijzondere gevallen: het gaat immers om bomen die als waardevol worden beschouwd en er zal ook rekening moeten worden gehouden met de financiële mogelijkheden van betrokkene. In de afgelopen jaren is niet alleen het milieubesef gegroeid, maar ook het inzicht dat overheidsmaatregelen betaalbaar voor de burger moeten zijn.

Op blz. 28 van onze publikatie Behoud van bomen en in het artikel in De Nederlandse Gemeente van 4 juli 1980, nr. 27, blz. 313/314, wordt in dat verband gewezen op (dreigende) ernstige beschadiging of aantasting ten gevolge van bij voorbeeld weersomstandigheden, verwaarlozing, vraat door dieren, bouw- en sloopwerkzaamheden, het aanleggen van terreinverhardingen. Naar onze mening zal de eigenaar van bomen in de meeste gevallen uit eigen beweging afdoende maatregelen nemen om ernstige schade e.d. te voorkomen. Helaas komt het voor dat waardevolle bomen verloren gaan door het achterwege blijven van zulke maatregelen, terwijl deze zonder veel moeite en kosten hadden kunnen worden uitgevoerd.

Om in deze situatie te voorzien hebben burgemeester en wethouders in de nieuwe model-kapverordening de bevoegdheid tot het opleggen van een onderhouds- of instandhoudingsverplichting. Het is naar ons oordeel onjuist om te stellen dat daarmee sprake is van een principiële afwijking van de model-kapverordening en dat deze afwijking niet aansluit bij de Boswet en slechts mag worden geregeld bij wet in formele zin.

Daarbij komt nog dat de Boswet in artikel 15 onverlet laat de bevoegdheid van gemeenten en provincies tot het maken van verordeningen ter bewaring van houtopstand (behoud van bomen). Een uitzondering op deze bevoegdheid is daarbij alleen gemaakt voor bepaalde soorten en niet voor bepaalde soorten handelingen met bomen.

Met het opnemen van een mogelijke instandhoudingsplicht wordt voorts een gat gevuld in de oude model-kapverordening. Volgens deze laatste kon aan het opzettelijk - tot de dood toe - verwaarlozen van bomen eigenlijk niets worden gedaan. Hooguit kan na illegaal kappen een herplantplicht worden voorgeschreven. Die nieuwe aanplant kan dan bestaan uit jonge boompjes: in dat geval is er voor jaren een gat in de beplanting. Ook kan men de illegaal gekapte bomen - voor zover waardevol - laten vervangen door bomen van vergelijkbare grootte, bij voorbeeld door bomen van de Bomenbank. Zo'n herplant kan echter wel een kostbare aangelegenheid worden. Bovendien is nooit zeker of de verplante bomen wortel willen schieten.

Een dergelijke aanpak is niet alleen onpraktisch, maar ook moeilijk in overeenstemming te brengen met de doelstelling `behoud van bomen': men doet pas iets aan het behoud, als de bomen dood zijn! Voorts merken wij op dat de onderhavige bevoegdheid tot het voorschrijven van een instandhoudingsplicht niet nieuw is: op grond van andere wetten en verordeningen bestaan er al voor vergelijkbare gevallen vergelijkbare bevoegdheden. Wij denken in het bijzonder aan de aanschrijving krachtens de Woningwet en verder aan bevoegdheden krachtens provinciale landschapsschoonverordeningen (het aanbrengen en in stand houden van beschermende beplanting rondom minder passende bebouwing of activiteiten). Voorts kennen vrijwel alle APV's de bepaling dat de eigenaar of beheerder van een boom die aan het wegverkeer het vrije uitzicht kan belemmeren of daarvoor op andere wijze hinder of gevaar kan opleveren, verplicht kan worden deze boom te snoeien, te knotten of op te binden.

Uiteraard dient een bevoegdheid tot het voorschrijven van een instandhoudingsplicht, evenals alle andere overheidsbevoegdheden, te worden uitgeoefend met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals deze bij voorbeeld worden aangeduid in de Algemene wet bestuursrecht. Met name de blz. 23 e.v. van de hiervoor genoemde brochure Behoud van bomen beogen tot uitdrukking te brengen dat de gemeente niet verplicht is om - botweg - van deze bevoegdheid gebruik te maken. Er zal altijd een afweging van belangen, waaronder ook de financiële belangen van betrokkene, moeten plaatsvinden.

Uiteraard is het niet zo dat iemand die ooit een boom plant, voor eeuwig en altijd verplicht is die boom in stand te houden. Ten eerste zal er toch sprake moeten zijn van een waardevolle boom.

Maar ook zo'n boom zal op een gegeven ogenblik moeten wijken voor andere belangen, bij voorbeeld voor uitbreiding van noodzakelijke bebouwing die niet op een andere plek kan worden verwezenlijkt. Of in dat geval dat een boom `op' is en een gevaar wordt voor zijn omgeving.

Krachtens artikel 17 van de Boswet wordt bij weigering van een kapvergunning op verzoek van de eigenaar of gebruiker een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding uit de gemeentekas toegekend, indien schade wordt geleden die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven.

Evenwel, ook indien een regeling niet uitdrukkelijk een recht op schadevergoeding geeft kan het redelijkheidsbeginsel meebrengen dat een belastende beschikking niet genomen wordt zonder dat een schadevergoeding wordt toegekend.

Om die reden is in de (model-)bepalingen niet een uitdrukkelijk artikel opgenomen, dat een recht op schadevergoeding geeft voor gevallen dat een kapvergunning wordt verleend onder bezwarende voorschriften en gevallen dat een herplant- of instandhoudingsplicht wordt opgelegd en daardoor onevenredige schade ontstaat voor betrokkene.

Artikel 17 van de Boswet schrijft echter voor dat de verordening een orgaan aanwijst, dat beslist op verzoeken om vergoeding van schade die voortvloeit uit het weigeren van een vergunning. In artikel 11 worden burgemeester en wethouders als zodanig aangewezen: in één procedure kan dan worden beslist over kapvergunning en schadevergoeding. Ook de Raad van State kan beide zaken in samenhang beoordelen.

In de hiervoor al genoemde VNG-circulaire van 19 januari 1981 is ook ingegaan op het ontbreken van een schadevergoedingsregeling. Vanuit agrarische kring was aangevoerd dat tegenover verplichtingen in de sfeer van landschaps- en natuurbehoud altijd een financiële tegemoetkoming moet staan. Deze opvatting is de basis van de verschillende in de praktijk gehanteerde beheersregelingen en -overeenkomsten.

De VNG merkt onder meer het volgende op:

`Gemeenten die dat willen, kunnen in de kapverordening een algemene schadevergoedingsregeling opnemen volgens de formulering van bij voorbeeld artikel 49 Wet op de ruimtelijke ordening. Maar ook zonder zo'n schadevergoedingsbepaling geldt dat gemeenten bij het stellen van beperkingen of het opleggen van verplichtingen evengoed rekening moeten houden met onder andere de financiële mogelijkheden van betrokkene. Is er sprake van uitgebreide houtopstanden (houtwallen en dergelijke), dan ligt subsidiëring meer voor de hand.'

Gemeenten die daaraan behoefte hebben, zouden artikel 11 kunnen vervangen door de volgende bepaling:

`Indien en voor zover blijkt dat een belanghebbende door de toepassing van artikel 2 , artikel 10 of artikel 11, eerste tot en met derde lid, schade lijdt of zal lijden, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te komen en waarvan de vergoeding niet anderszins is verzekerd, kent de gemeenteraad hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.' De schadevergoeding kan worden bepaald in geld of op andere wijze.

Deze bepaling blijft tamelijk abstract: van geval tot geval zal moeten worden nagegaan of, en zo ja in hoeverre, er sprake is van schade; of, en zo ja, in hoeverre deze al dan niet ten laste van betrokkene moet blijven; of, en zo ja in hoeverre, een billijke schadevergoeding moet worden betaald. Een concrete, gedetailleerde regeling die alle gevallen dekt, is naar onze mening niet mogelijk.

In dat verband wijzen wij nog op de artikelen over schadevergoeding en bestuurscompensatie, zoals die zijn verschenen in Ars Aequi nr. 3, blz. 189 tot en met 196 (mr. P.J.J. van Buuren) en nr. 6, blz. 365/372 (mr. B. Hessel).[2] Zie voor een concrete beschrijving van de praktijk van het beheer en het onderhoud van houtwallen e.d. de brochure Houtwallen in het boerenland, uitgave Stichting natuur en milieu.[3]

De nieuwe leden één en twee van artikel 42 Boek 5 van het (nieuwe) Burgerlijk Wetboek geven welliswaar het bekende rooirecht voor bomen binnen twee meter en heesters en hagen binnen een halve meter van de erfgrenslijn. Maar in artikel 5.42 lid 2 is in afwijking van het oude B.W. toegevoegd: tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten. Daarom is in deze model-verordening dit nieuwe artikel

toegevoegd dat de erfgrensafstand aanzienlijk verkleint. Met nihilvoor heggen en heesters is bedoeld deze natuurlijke wijze van erfbegrenzing te beschermen en tot de normale standaard te maken. Vele bomen en heesters zullen door deze afstandverkleining beter beschermd, misschien wel gespaard worden. De juridische mogelijkheden voor burenruzies zijn hiermee enigszins verminderd. De buur kan vorderen beplantingen (bomen), die nog geen 20 jaar dichter dan 2 meter vanaf de erfgrenslijn geplant zijn , te laten rooien.

Dit artikel is nieuw toegevoegd, hoewel reeds soortgelijke artikelen in den lande van kracht zijn; meestal met ontschorsen in plaats van ontbastenEen bast is echter meer materie dan enkel de schors en noodzakelijk is het verwijderen van de gehele bast.

Onder artikel 2 lid 3 is al kort toegelicht dat dit iepziekte artikel nodig is geworden nu het Besluit bestrijding iepziekte is opgeheven en de Minister de gemeenten zelf de bevoegdheid heeft gelaten om tegen deze ziekte op te treden. Optreden is dringend gewenst om de iepen in ons land te behouden (vgl. de situatie in Engeland).

In het vierde lid is een bijzondere bestuursdwang-bevoegdheid, in aanvulling op de algemenegemeentelijke bestuursdwang-bevoegdheid, opgenomen, vanwege de ernst van de zaak en noodzaak snel te kunnen handelen, met name voor een afdeling Groen.

STRAF- EN SLOTBEPALINGEN

Het apart bijeenzetten van de strafbepalingen levert meer overzichtelijkheid op.

Tot slot moet er (nogmaals) op gewezen worden dat bomen of andere houtopstanden vaak elders in de A.P.V. of gemeentelijke verordeningen genoemd worden. In deze gevallen vervult de houtopstand meestal een bijrol en staat een ander doel centraal, met name:

• -

  de verkeersveiligheid; de verplichting tot snoeien, vellen, opbinden enz. van bomen en heesters vanwege belemmering van het uitzicht, de doorgang e.d. voor weggebruikers, Model-A.P.V. art. 2.1.6.4. (vgl. deze verordening art.17).

• -

  de bescherming van kabels en leidingen; verbod om bomen te planten (niet in Model-A.P.V., wel bijvoorbeeld A.P.V. Gemeente Rotterdam).

• -

  bescherming flora en fauna/groenvoorzieningen; verbod schade toe te brengen aan een boom of een bloem- of heesterperk, dan wel om bloemen te plukken, Model-A.P.V. art. 4.6.1. (vgl. deze verordening art. 16).

Dit laatste artikel is wel voor lichte boomschade van belang, maar de ernstige boomschade valt onder artikel 2 in samenhang met artikel 1 lid 2 of onder artikel 10 lid 1 of lid 3 van de model-bomenverordening 1996. Desgewenst kan ernstige schade onder artikel 6.162 van het Burgerlijk Wetboek vallen.