Verordening gunning opdrachten door toekenning van uitsluitend recht

Ondertekening

Toelichting 1

InleidingHoewel de verordening zodanig ruim is geformuleerd dat het college exclusieve rechten kan verlenen aan elke opdrachtnemer die voldoet aan de geldende voorwaarden en restricties, blijkt in de praktijk deze vrijstelling in het aanbestedingsrecht met name een oplossing te bieden in de sfeer van de Wet sociale werkvoorziening. Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wsw in hun territoir en moeten voldoende kansen creëren voor de burgers met een Wsw-indicatie om ondanks hun handicap toch zo normaal mogelijk te kunnen functioneren in de maatschappij.Eventuele verliezen in de exploitatie van het 'eigen' SW-bedrijf (voor Peel en Maas is dat de NLW groep) moeten zij zelf aanvullen uit de eigen middelen. Gemeenten hebben er dus om meerdere redenen belang bij dat het eigen SW-bedrijf goed draait, voldoende werk heeft, ook (voor de werknemers) meerdere soorten van werk kan aanbieden, en aan het eind van het boekjaar geen nadelig saldo declareert.

AlgemeenOm de vrijstelling genoemd in artikel 17 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) (artikel 18 van de Richtlijn) te kunnen toepassen moet aan de volgende voorwaarden wordenvoldaan:1. de opdrachtnemer moet zelf een aanbestedende dienst zijn;2. de opdrachtgever moet de opdracht verstrekken door middel van uitsluitend recht;3. het uitsluitend recht moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben;4. de verlening van uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-Verdrag;5. het uitsluitend recht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend.Ad 1. Het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst moet zijn, betekent volgens de geldende jurisprudentie:dat de opdrachtnemer zelf een publiekrechtelijke instelling is als omschreven in artikel 1 sub q Bao en art. 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG, wat het geval is:- wanneer opdrachtnemer is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard;Van een behoefte van algemeen belang is sprake wanneer:• de overheid om redenen van algemeen belang beslissende invloed wil houden in de voorziening in de betreffende behoefte;• het primaire doel van de activiteiten niet plaats vindt op een markt met sterke concurrentie;• er bij de activiteiten geen of slechts een beperkt economisch risico wordt gelopen.- wanneer de opdrachtnemer rechtspersoonlijkheid heeft en- wanneer de opdrachtnemer onder invloed staat van één of meerdere aanbestedende diensten op het terrein van hetzij de financiering, hetzij het toezicht op het beheer, hetzij deelname in bestuurs- of toezichthoudende organen.Ad financiering: het criterium is hier dat een opdrachtnemer in hoofdzaak(= voor meer dan 50 %) openbaar wordt gefinancierd; onder openbare financiering wordt verstaan dat men financieel ondersteund wordt of gefinancierd wordt door de gemeente (of een andere publiekrechtelijke instelling).Ad toezicht: het toezicht op het beheer moet zodanig zijn dat controle vooraf op het plaatsen van overheidsopdrachten mogelijk is.Ad 2. Het noemen in de verordening zelf van een opdrachtnemer aan wie het uitsluitend recht wordt gegund levert jegens de opdrachtnemer en andere belanghebbenden een besluit op (in de zin van de Awb) in een regeling die zelf het karakter heeft van een algemeen verbindend voorschrift. Om deze bestuursrechtelijke anomalie te voorkomen is er voor gekozen om de verordening zelf algemeen te houden en de bevoegdheid tot daadwerkelijke toekenning van uitsluitend recht aan een met name genoemde opdrachtnemer, over te dragen aan het college. Dit komt ook tegemoet aan het transparantiebeginsel: toekenning van uitsluitend recht in de vorm van een verordening is niet zo doorzichtig; publicatie van een besluit waarin uitsluitend recht wordt toegekend is daarentegen specifieker en valt meer op. Tegen het collegebesluit (zijnde een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb) staat de gebruikelijke rechtsbescherming open.Ad 3. Door de vaststelling van deze verordening is voldaan aan het vereiste dat het uitsluitend recht een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke grondslag moet hebben.Ad 4. De verenigbaarheid met het EG-verdrag betreft met name van overheidswege gecreëerde dienstverleningsmonopolies die het gehele land of een wezenlijk deel daarvan bestrijken. Onder omstandigheden kunnen dergelijke monopolies op gespannen voet staan met de Verdragsbepalingen over het vrije verkeer van diensten en over de mededinging. Een gemeente zou in strijd handelen met artikel 86 lid 1 EG-verdrag als door de verlening van het alleenrecht: (I) een machtspositie ontstaat waar (II) misbruik van wordt gemaakt en die (III) de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Aan al deze drie voorwaarden moet zijn voldaan wil de verlening van uitsluitend recht strijd opleveren met het EG-verdrag.Ad 5. Zie toelichting bij artikel 2.

Artikelsgewijze toelichting

Artikel 1Onder een uitsluitend recht wordt verstaan een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.Op basis van uitsluitend recht kan een overheidsopdracht, in afwijking van de reguliere aanbestedingswetgeving, een op een aan een opdrachtnemer worden verstrekt. Van een dergelijke afwijkingsmogelijkheid (ook wel genoemd aanbestedingsvrijstelling) kan alleen gebruik worden gemaakt wanneer aan een aantal in de jurisprudentie strikt uitgelegde voorwaarden wordt voldaan.

Artikel 2Lid 1In dit artikel delegeert de raad de bevoegdheid om aan een met name genoemde opdrachtnemer te gunnen door toekenning van uitsluitend recht, aan het college. De bevoegdheid is beperkt tot de levering van werken, producten en/of diensten betreffende de huishouding van de gemeente. Het begrip huishouding is dezelfde als genoemd in artikel 108 Gemeentewet.Lid 2Deze bepaling heeft te maken met de voorwaarde dat uitsluitend recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze moet zijn verleend. Een belanghebbende moet voldoende gelegenheid hebben om bezwaar te kunnen maken tegen het besluit. Binnen het EG-recht is transparantie een zwaarwegend voorschrift, dat ook opgaat wanneer gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling in het aanbestedingsrecht. In verband daarmee moet het college pas na bekendmaking van het besluit over gaan tot daadwerkelijke opdrachtverlening.

Artikel 3Behoeft geen toelichting