Algemene plaatselijke verordening gemeente Borne 2024

Ondertekening

Toelichting Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Borne 2024

Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen

Algemeen

Deze toelichting behoort bij de Algemene plaatselijke verordening.

Artikel 1:1 Begripsomschrijvingen

In dit artikel wordt een aantal begrippen dat in de verordening wordt gehanteerd, gedefinieerd. Van een aantal specifieke begrippen, dat wil zeggen begrippen die op een bepaald onderdeel van deze verordening betrekking hebben, zijn in de desbetreffende afdeling definities opgenomen.

Over de definities kan het volgende worden opgemerkt.

Openbare plaats

Hiervoor is aangehaakt bij de Wom.

Artikel 1, eerste lid, van de Wom bepaalt wat een openbare plaats is, namelijk een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik open staat voor het publiek. Deze definitie kent dus twee criteria.

Ten eerste moet de plaats open staan voor het publiek. Dat wil volgens de memorie van toelichting zeggen “dat in beginsel eenieder vrij is om er te komen, te vertoeven en te gaan; dit houdt in dat het verblijf op die plaats niet door de gerechtigde aan een bepaald doel gebonden mag zijn (...). Dat de plaats "open staat" betekent verder dat geen sprake is van een meldingsplicht, de eis van voorafgaand verlof, of de heffing van een toegangsprijs voor het betreden van de plaats”.

Op grond hiervan zijn bijvoorbeeld stadions, postkantoren, warenhuizen, restaurants, musea, ziekenhuizen en kerken geen “openbare plaatsen”. Ook de hal van het gemeentehuis valt buiten het begrip “openbare plaats”.

Het tweede criterium is dat het open staan van de plaats moet zijn gebaseerd op bestemming of vast gebruik. “De bestemming ziet op het karakter dat door de gerechtigde aan de plaats is gegeven blijkens een besluit of blijkens de uit de inrichting van de plaats sprekende bedoeling. Een openbare plaats krachtens vast gebruik ontstaat wanneer de plaats gedurende zekere tijd wordt gebruikt als had deze die bestemming, en de rechthebbende deze feitelijke toestand gedoogt”, aldus de memorie van toelichting (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 16).

Voorbeelden van openbare plaatsen in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wom zijn: openbare wegen, plantsoenen, speelweiden en parken en vrij toegankelijke gedeelten van overdekte passages, van winkelgalerijen, van stationshallen en van vliegvelden, openbare waterwegen en recreatieplassen.

Omdat de definitie van het begrip “openbare plaats” ook een aantal “besloten plaatsen” als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet kan omvatten, is in artikel 1, tweede lid, van de Wom expliciet aangegeven dat onder een openbare plaats niet wordt begrepen een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet (TK 1986-1987, 19 427, nr. 5, p. 11-13 en nr. 6).

Weg

Uit de begripsomschrijving van “openbare plaats” blijkt dat de weg maakt daar onderdeel van uitmaakt.

In de wetgeving bestaan verschillende definities van het begrip “weg”:

a. de “(Openbare) weg” in de zin van de Wegenwet: een begrip dat de wetgever heeft gecreëerd in verband met de verkeersbehoefte. Een van de grondbeginselen van de Wegenwet is dat het verkeer op wegen die openbaar zijn in de zin van deze wet, het onbetwistbaar recht van vrij gebruik heeft (behoudens bepaalde beperkingen; zie hierna);

b. de “weg” in de zin van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW), te weten de voor het openbaar verkeer openstaande weg: een begrip ontstaan als gevolg van de noodzaak om met betrekking tot de verkeersveiligheid en het in stand houden van de weg in te grijpen.

Op of aan de weg

Verschillende bepalingen in deze verordening hebben betrekking op (verboden) gedragingen “op of aan de weg”. De term “aan de weg” duidt begripsmatig op een zekere nabijheid ten opzichte van de weg. Daaronder vallen bijvoorbeeld voortuinen van huizen en andere open ruimtes die aan de weg zijn gelegen. Daaronder valt echter niet wat zich binnenshuis bevindt of afspeelt.

Ook treinstations vallen in beginsel buiten het bereik van de APV. Artikel 27 van de Spoorwegwet en de daarop gebaseerde Algemeen Reglement Vervoer regelen het bevoegd gezag inzake veiligheid, orde en rust op en om stations. Tegenwoordig hebben veel stations echter ook een doorloopfunctie, en zijn er bijvoorbeeld winkels in aanwezig. Dan zijn deze doorgangen in stations weliswaar geen weg, maar wel openbare plaats.

Openbaar water

Een 'openbaar water” in de zin van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is ieder water, dat open staat voor het publiek. “Openbaar” is hier dus synoniem aan “feitelijk voor het publiek toegankelijk”.

Bebouwde kom

De reikwijdte van een aantal artikelen in deze verordening is beperkt tot de bebouwde kom.

Voor het begrip “bebouwde kom” kan aangesloten worden bij de aanwijzing van gedeputeerde staten van de bebouwde kom krachtens artikel 27, tweede lid, van de Wegenwet. Nadeel is dat een dergelijke aanwijzing niet altijd actueel is. Het is daarom praktischer de bebouwde kom aan te geven op een kaart die bij de verordening is gevoegd. Deze kaart maakt deel uit van de verordening en moet dus mee gepubliceerd worden.

Een alternatief is om als de definitie te hanteren: het gebied binnen de grenzen van de bebouwde kom die zijn vastgesteld op grond van artikel 20a van de WVW.

Rechthebbende

Hieronder wordt verstaan de rechthebbende naar burgerlijk recht.

Bouwwerk

Deze omschrijving verwijst naar artikel 1 van de (Model) Bouwverordening: “elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren”.

Gebouw

Deze omschrijving verwijst naar artikel 1, onder c, van de Woningwet: “elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt”.

Handelsreclame

In het vierde lid van artikel 7 van de Grondwet, betreffende de vrijheid van meningsuiting, wordt handelsreclame (commerciële reclame) met zoveel woorden buiten de werking van dit artikel geplaatst. Dit is vooral van belang in verband met het bepaalde in het eerste lid van artikel 7, dat zich volgens vaste jurisprudentie verzet tegen een vergunningsstelsel voor de verspreiding van gedrukte stukken e.d.

Aan een vergunningsstelsel voor handelsreclame staat het grondwetsartikel niet in de weg. Onder het begrip “reclame” dient te worden verstaan: iedere vorm van openbare aanprijzing van goederen en diensten. Door dit te beperken tot “handelsreclame” heeft de in het vierde lid geformuleerde uitzondering slechts betrekking op reclame voor commerciële doeleinden in de ruime zin des woords en omvat zij elk aanbod van goederen en diensten, maar is zij niet van toepassing op reclame voor ideële doeleinden. Dit betekent niet dat handelsreclame helemaal niet beschermd wordt. Voorschriften voor handelsreclame zullen de toets aan artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 19 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) moeten kunnen doorstaan. Deze verdragsbepalingen verzetten zich echter niet tegen een vergunningsstelsel.

Bevoegd gezag

Met het begrip “bevoegd gezag” wordt aangehaakt bij de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Die is van toepassing op de vergunning voor aanleg of veranderen van een weg (artikel 2:11) en het vellen van houtopstanden (artikel 4:11). De vergunning voor het aanleggen of veranderen van een weg is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder d, van de Wabo, en de vergunning voor het vellen van houtopstanden in artikel 2.2, eerste lid, onder g. De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, namelijk als het gaat om het opslaan van roerende zaken (artikel 2:10). De ontheffing voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k, van de Wabo. Zie verder de toelichting bij artikel 2:10.

De omgevingsvergunning wordt door één bevoegd gezag beoordeeld en doorloopt één procedure. De beslissing op de aanvraag kent ook één procedure van rechtsbescherming. Het bevoegd gezag is in de meeste gevallen het college van de gemeente waar het project in hoofdzaak zal worden verricht. In een beperkt aantal gevallen berust de bevoegdheid tot toestemmingsverlening niet bij het college, maar bij het college van Gedeputeerde Staten en in enkele gevallen bij een Minister. Het bevoegd gezag is integraal verantwoordelijk voor het te nemen besluit en is tevens belast met de bestuursrechtelijke handhaving.

Zie verder ook de toelichting bij de artikelen 2:10, 2:11 en 4:11 van deze verordening.

Daarnaast komt in de APV op verschillende plaatsen de term “bevoegd bestuursorgaan” voor. Daarmee wordt dan gedoeld op ofwel het college, ofwel de burgemeester. De Wabo brengt hierin geen verandering.

Jurisprudentie

Weg

Strandovergang is openbare weg in de zin van artikel 4, eerste lid, onder II, van de Wegenwet. ABRS 16-03-1999, Gst. 1999, 7100, 3, m.nt. HH.

Nu in dit geval onvoldoende vaststaat dat de strook grond een weg in de zin van artikel 1 van de APV was, staat evenmin vast dat het verbod van artikel 9.1 van de APV is overtreden. ABRS 29-08-2001, LJN AD3795.

Handelsreclame

Onder een “commercieel belang dienen” moet mede worden begrepen: dienstig te zijn tot koop en verkoop. HR 11-05-1982, NJ 1983, 68.

Artikel 1:2 Beslistermijn

Het uitgangspunt van artikel 4:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is dat in het wettelijk voorschrift de termijn aangegeven wordt waarbinnen de beschikking gegeven dient te worden. Zo kan worden nagegaan wat voor iedere situatie een goede beslistermijn is. In dit model hebben wij de beslistermijn vastgesteld op acht weken (eerste lid). Dit is gelijk aan de maximale redelijke termijn die in artikel 4:13, tweede lid, van de Awb, wordt gesteld. Uiteraard kan een gemeente ook kiezen voor een andere, kortere, beslistermijn of zelfs voor per type besluit verschillende beslistermijnen. Dit laatste doet bij uitstek recht aan het algemeen beginsel dat elke termijn redelijk moet zijn. Tijdig beslissen is een rechtsplicht voor elk bestuursorgaan. Het merendeel van de aanvragen zal binnen acht weken kunnen worden afgehandeld. Meer ingewikkelde aanvragen, zeker die waarvoor meerdere adviezen moeten worden ingewonnen, vergen soms meer tijd. De verlenging van de beslistermijn biedt dan uitkomst. Ook deze termijn hebben we in het model op acht weken gesteld (tweede lid). Ook hier geldt dat een individuele gemeente een andere termijn kan vastleggen. Uitgangspunt blijft altijd dat die termijn redelijk moet zijn.

Artikel 4:14 van de Awb verplicht tot kennisgeving aan de aanvrager van dit verlengingsbesluit. Indien de aanvrager meent dat de verlenging niet redelijk is, kan hij daartegen in bezwaar en beroep gaan.

Artikel 4:14 schort de termijn niet op, het is alleen een 'beleefdheidsvoorschrift' om te laten weten dat de termijn niet gehaald wordt. Het is dus geen besluit.

Zie hierover ook bijvoorbeeld TK 2004-2005, 29 934, nr. 6 (memorie van toelichting Wet dwangsom en beroep), p. 10, waarin dit nog eens uitdrukkelijk wordt uitgelegd. Daar wordt zelfs gezegd dat een dergelijk briefje in feite juist 'een uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan [is] dat het in gebreke is'.

Dienstenrichtlijn

Op vergunningprocedures voor wat betreft diensten is artikel 13 van de Dienstenrichtlijn van toepassing. Het derde lid bepaalt dat de aanvraag binnen een redelijke, vooraf vastgestelde termijn wordt behandeld. De achtweken-termijn van artikel 1:2 voldoet daaraan.

Artikel 13, derde lid, van de Dienstenrichtlijn bepaalt voorts dat de beslistermijn eenmaal door de bevoegde instantie mag worden verlengd, indien dit gerechtvaardigd wordt door de complexiteit van het onderwerp. Dit houdt in dat voor verlenging een stevige motivering is vereist met gebruikmaking van dit criterium.

De verlenging en duur ervan worden met redenen omkleed vóór het verstrijken van de oorspronkelijke termijn ter kennis van de aanvrager gebracht. Het derde lid is een implementatie van deze verplichting.

Wabo

De tekst van het eerste lid is in overeenstemming gebracht met die van artikel 3.9, eerste lid, van de Wabo. Inhoudelijk is er niets veranderd.

Het derde lid is toegevoegd omdat artikel 3.9, tweede lid, van de Wabo bepaalt dat de beslistermijn niet met acht, maar slechts met zes weken kan worden verlengd. De wegaanlegvergunning (artikel 2:11) en de kapvergunning (artikel 4:11) vallen onder de Wabo, en ook onder bepaalde omstandigheden het plaatsen van voorwerpen op of aan de weg (artikel 2:10). De vergunning voor het aanleggen of veranderen van een weg is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder d, van de Wabo, en de vergunning voor het vellen van houtopstanden in artikel 2.2, eerste lid, onder g. De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, namelijk als het gaat om het opslaan van roerende zaken (artikel 2:10). De ontheffing voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k, van de Wabo.

De indieningsvereisten voor een aanvraag om een vergunning of ontheffing die onder de Wabo valt, staan in de Ministeriele regeling omgevingsrecht (hierna: Mor, Stcrt. 2010-5162). De algemene indieningvereisten staan in artikel 1.3 van de Mor, dat luidt als volgt:

Artikel 1.3 Indieningsvereisten bij iedere aanvraag

• 1.

  In de aanvraag vermeldt de aanvrager:

  • a.

    de naam, het adres en de woonplaats van de aanvrager, alsmede het elektronisch adres van de aanvrager, indien de aanvraag met een elektronisch formulier wordt ingediend;

  • b.

    het adres, de kadastrale aanduiding dan wel de ligging van het project;

  • c.

    een omschrijving van de aard en omvang van het project;

  • d.

    indien de aanvraag wordt ingediend door een gemachtigde: zijn naam, adres en woonplaats, alsmede het elektronisch adres van de gemachtigde, indien de aanvraag met een elektronisch formulier wordt ingediend;

  • e.

    indien het project wordt uitgevoerd door een ander dan de aanvrager: zijn naam, adres en woonplaats.

• 2.

  De aanvrager voorziet de aanvraag van een aanduiding van de locatie van de aangevraagde activiteit of activiteiten. Deze aanduiding geschiedt met behulp van een situatietekening, kaart, foto’s of andere geschikte middelen.

• 3.

  De aanvrager doet bij de aanvraag een opgave van de kosten van de te verrichten werkzaamheden.

In hoofdstuk 7 van de Mor staan nog bijzondere indieningsvereisten. Daarvan zijn in het kader van de APV alleen die voor het vellen van houtopstanden van belang. Zie daarvoor de toelichting bij artikel 4:11.

Artikel 1:3 Indiening aanvraag

Deze bepaling is in 2016 geschrapt. De wetgever heeft in de Awb een sluitend systeem neergelegd voor de afhandeling van aanvragen: die worden ingewilligd of geweigerd. In artikel 4:5 van de Awb is daarop één uitzondering gemaakt: een aanvraag die zo gebrekkig is dat die moet worden aangevuld voor ze kan worden afgehandeld kan buiten behandeling worden gelaten. Wel moet de aanvrager de kans krijgen om de aanvraag aan te vullen. In dat systeem past niet dat de gemeente een nieuwe reden introduceert waarmee een aanvraag buiten behandeling kan worden gelaten. In plaats van buiten behandeling laten zal een aanvraag die onredelijk laat wordt ingediend waardoor een goede beoordeling niet mogelijk is moeten worden afgewezen. Zie in dit verband de toelichting bij artikel 1:8.

Artikel 1:4 Voorschriften en beperkingen

In literatuur en jurisprudentie is men het erover eens dat de bevoegdheid tot het verbinden van voorschriften in beginsel aanwezig is in die gevallen waarin het al dan niet verlenen van die vergunning of ontheffing ter vrije beslissing staat van het beschikkende orgaan. Toch verdient het uit een oogpunt van duidelijkheid aanbeveling deze bevoegdheid uitdrukkelijk vast te leggen. Daarbij moet ook – ten overvloede – worden aangegeven dat die voorschriften uitsluitend mogen strekken ter bescherming van de belangen in verband waarmee het vereiste van vergunning of ontheffing is gesteld.

Niet-nakoming van voorschriften die aan een vergunning of ontheffing verbonden zijn, kan grond opleveren voor intrekking van de vergunning of ontheffing dan wel voor toepassing van andere administratieve sancties. In artikel 1:6 is deze intrekkingsbevoegdheid vastgelegd.

Tweede lid

De vraag of bij niet-nakoming van vergunningsvoorschriften bestuursdwang kan worden toegepast, wordt in het algemeen bevestigend beantwoord.

Wanneer bij het creëren van een vergunning- of ontheffingsplicht de formulering wordt gebruikt “het is verboden om … te doen zonder vergunning/ontheffing van … of in afwijking daarvan“ (conform Igr 50), dan is een bepaling als in het tweede lid niet nodig. Het handelen in strijd met een vergunnings- of ontheffingsvoorschrift is dan immers ook verboden en levert dus een overtreding op waartegen met een last onder bestuursdwang kan worden opgetreden. In de model-APV wordt deze formulering alleen gebruikt in artikel 2:11 ((Omgevings)vergunning voor het aanleggen, beschadigen en veranderen van een weg) en artikel 2:25 (Evenementenvergunning).

Bij vergunningen of ontheffingen die een omgevingsvergunning zijn o.g.v. artikel 2.2 van de Wabo, is noch de formulering “of in afwijking daarvan”, noch een bepaling à la artikel 1:4, tweede lid, nodig. De reden is dat artikel 2.3, aanhef en onder c, van de Wabo het handelen in strijd met een vergunningsvoorschrift al heeft verboden. In de model-APV gaat het om de artikelen 2:11 ((Omgevings)vergunning voor het aanleggen, beschadigen en veranderen van een weg), 2:12 (Maken, veranderen van een uitweg) en 4:11 (Omgevingsvergunning voor het vellen van houtopstanden).

Voor alle andere vergunningen of ontheffingen op basis van de model-APV [3] is het tweede lid van artikel 1:4 wel nodig. Handelen in strijd met zo’n vergunning of ontheffing levert dan strijd op met artikel 1:4, tweede lid, jo. het vergunningsvoorschrift. Daartegen kan met bestuursdwang worden opgetreden.

Dienstenrichtlijn

Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels gebaseerd moeten zijn op criteria die ervoor zorgen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid niet op willekeurige wijze uitoefenen. Die criteria zijn: niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar bekendgemaakt; transparant en toegankelijk. Ook de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning worden verbonden, dienen hieraan te voldoen. Zie voor wat onder dwingende reden van algemeen belang en evenredigheid wordt verstaan: de algemene toelichting en het commentaar onder artikel 1:8. Op grond van het vijfde lid van artikel 10 wordt de vergunning pas verleend nadat na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de vergunningvoorwaarden is voldaan.

In de algemene strafbepaling die in deze model-APV is opgenomen (artikel 6:1) wordt overtreding van het bij of krachtens deze verordening bepaalde met straf bedreigd. Daardoor staat ook straf op het overtreden van voorschriften die aan een vergunning of ontheffing verbonden zijn.

Artikel 1:5 Persoonlijk karakter van vergunning of ontheffing

Een vergunning wordt persoonlijk genoemd, als die alleen of vooral is verleend vanwege de persoon van de vergunningaanvrager (diens persoonlijke kwaliteiten, zoals het bezit van een diploma of een bewijs van onbesproken levensgedrag). De persoonlijke vergunning is in beginsel niet overdraagbaar, tenzij de regeling dat uitdrukkelijk bepaalt. Een voorbeeld van een persoonsgebonden vergunning is de vergunning als bedoeld in artikel 3 van de DHW. Deze wet bepaalt dat voor het verkrijgen van een vergunning de nodige diploma’s moeten zijn gehaald. Een persoonlijke vergunning is ook de standplaatsvergunning. Dit vanwege het persoonlijke karakter van de ambulante handel en omdat het aantal aanvragen om vergunning het aantal te verlenen vergunningen meestal verre overtreft. Het zou onredelijk zijn als een standplaatsvergunning zonder meer kan worden overgedragen aan een andere terwijl een groot aantal aanvragers op de wachtlijst staat.

Als een vergunning of ontheffing zowel voor de aanvrager als voor zijn rechtsopvolger geldt, is het verstandig een voorschrift op te nemen dat de houder van de vergunning of ontheffing verplicht binnen twee weken schriftelijk te melden dat hij zijn vergunning heeft overgedragen, met vermelding van de naam en het adres van de nieuwe houder van de vergunning of ontheffing.

Literatuur en jurisprudentie

Voor de overdraagbaarheid van APV-vergunningen, zie: C.L. Knijff, Rechtsopvolging bij vergunningen in de gemeentepraktijk, GS 2004, 7205, onder 3.4 Overgang uitgesloten: APV-vergunningen.

Volgens artikel 1:10 van de APV is de vergunning of ontheffing persoonsgebonden tenzij bij of krachtens deze verordening anders is bepaald. Ingevolge artikel 1:11, aanhef en onder e, van de APV kan de vergunning of ontheffing worden gewijzigd indien de houder of zijn rechtverkrijgende dit verzoekt. De Afdeling is van oordeel dat artikel 1:11, aanhef en onder e, van de APV niet afdoet aan het persoonsgebonden karakter van de vergunning. Van een zelfstandige bepaling die het persoonsgebonden karakter van de exploitatievergunning voor een coffeeshop kan opheffen is geen sprake, gelet op de aard van de vergunning en op de strekking van het in de APV neergelegde vergunningstelsel. De burgemeester was derhalve niet zonder meer gehouden zijn medewerking te verlenen aan een verzoek tot overdracht van een vergunning aan een derde. ABRS 23-11-1999, LJN AA5058, GS 2000, 7112, 6.

Artikel 1:6 Intrekking of wijziging van vergunning of ontheffing

De in het eerste lid genoemde intrekkings- en wijzigingsgronden hebben een facultatief karakter (“kan”). Het hangt van de omstandigheden af of tot intrekking of wijziging wordt overgegaan. Zo zal niet iedere niet-nakoming van vergunningsvoorschriften leiden tot intrekking van de vergunning. Met name het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel beperken nogal eens de bevoegdheid tot wijziging en intrekking.

Onder d wordt grondslag geboden om een vergunning in te trekken als die langere tijd niet is gebruikt, bijvoorbeeld bij het innemen van een standplaats.

Als het bestuursorgaan overweegt om de vergunning of ontheffing in te trekken of te wijzigen, dient het de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun bedenkingen in te dienen (artikel 4:8 van de Awb).

Jurisprudentie

Gelet op artikel 1:6 van de APV in samenhang gelezen met artikel 2.1.4.1, tweede lid (oud), van de APV was de burgemeester in het onderhavige geval bevoegd de vergunning in te trekken. Intrekking van een vergunning vereist een zorgvuldige voorbereiding. Als specifieke kennis bij het bestuursorgaan ontbreekt, moet advies worden ingewonnen. Zes werkdagen zijn daarvoor voldoende. ABRS 11-06-2003, 200205273/1, JG 03.0125, m.nt. M. Geertsema.

Artikel 1:7 Termijnen

Artikel 1:7 bepaalt dat de vergunning of ontheffing in beginsel voor onbepaalde tijd geldt. Dit vloeit mede voort uit artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, dat stelt dat vergunningen geen beperkte geldingsduur mogen hebben, tenzij: a. de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden; b. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang; c. een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.

Over punt b.: Uit de Europese Dienstenrichtlijn volgt dat een vergunning in beginsel voor onbepaalde tijd geldt. Maar wanneer het aantal vergunningen logischerwijs beperkt is, bijvoorbeeld omdat de gemeente geen onbeperkt grondgebied heeft, mag de markt juist niet gesloten blijven voor nieuwe aanbieders omdat de bestaande aanbieders voor onbepaalde tijd alle beschikbare vergunningen in handen hebben. In dat geval moet geregeld een transparante en onpartijdige “herverdeling” van de schaarse vergunningen worden georganiseerd.

Over punt c: Als gemeenten een vergunning voor bepaalde tijd verlenen, moeten zij beargumenteren waarom deze beperking nodig is en de evenredigheidstoets kan doorstaan.

Sommige vergunningen lenen zich uit de aard alleen voor verlening voor bepaalde tijd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een evenementenvergunning of een standplaatsvergunning voor een oliebollenkraam rond de jaarwisseling.

Zie voor de betekenis van “een dwingende reden van algemeen belang” bij de toelichting onder artikel 1:8.

Artikel 1:6 bepaalt dat bij gewijzigde omstandigheden de vergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken. Het ligt ook daarom in de rede dat een vergunning voor onbepaalde duur blijft gelden indien de omstandigheden niet wijzigen. Pas bij gewijzigde omstandigheden dient de vergunning opnieuw te worden bezien. Ook daarbij wordt rekening gehouden met de noodzaak- en proportionaliteitseis. Bij geringe wijziging van omstandigheden die geen gevolgen hebben voor het algemeen belang, kan de vergunning niet worden gewijzigd of ingetrokken. De noodzaak daarvoor ontbreekt.

Tweede lid

Uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 02-11-2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) blijkt dat voor onbepaalde tijd verleende vergunningen zich niet altijd verdragen met het formele gelijkheidsbeginsel. Bij schaarse vergunningen (meer aanvragers dan beschikbare vergunningen) kan immers het gevolg zijn dat de markt voor nieuwe aanbieders feitelijk ontoegankelijk wordt. Met dit tweede lid wordt duidelijk gemaakt dat onbepaalde tijd en schaarse vergunningen zich niet met elkaar verdragen.

Artikel 1:8 Weigeringsgronden

Vergunningstelsels zijn in de model-APV als volgt geformuleerd: een verbodsbepaling om een bepaalde activiteit te verrichten behoudens vergunning. Vergunningstelsels kenden tot 2007 vervolgens een artikellid of -leden met weigeringsgronden. Deze werden op verschillende manier omschreven wat suggereerde dat in verschillende bepalingen materieel andere weigeringsgronden golden. Dit was meestal niet het geval. In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is kritisch naar de weigeringsgronden gekeken. We hebben ter bevordering van de systematiek en duidelijkheid binnen de model-APV ervoor gekozen om in Hoofdstuk I algemene weigeringsgronden te benoemen. In de afzonderlijke vergunningstelsels zijn de betreffende artikel(led)en vervallen. Alleen als er voor een vergunning andere weigeringsgronden gelden dan de in artikel 1:8 genoemde, worden die in het betreffende artikel genoemd.

Vergunningen

Tegelijkertijd met de deregulering van de vergunningstelsels van de model-APV zijn deze gescreend aan de Europese Dienstenrichtlijn. Het gaat daarbij om de volgende stelsels: gebiedsaanwijzing in geval van straatartiesten, de evenementenvergunning, horecaexploitatievergunning, vergunning voor een seksinrichting, standplaatsvergunning en de vergunning voor een snuffelmarkt. Gokactiviteiten zijn van de werking van de Europese Richtlijn uitgezonderd, zodat de speelautomatenvergunning niet onder het regime valt.

Vestiging of tijdelijke overschrijding

Bij het screenen van de model-APV aan de Dienstenrichtlijn is het volgende in ogenschouw genomen. In theorie bestaan er drie verschillende regimes: voor de ‘vestiger’, de ‘tijdelijke grensoverschrijder’ en de Nederlandse dienstverrichter.

De richtlijn staat toe dat er onderscheid wordt gemaakt tussen deze drie categorieën. Het zou in theorie kunnen dat de overheid aan een Nederlandse dienstverlener zwaardere eisen stelt dan aan een buitenlandse ’tijdelijke grensoverschrijder’, maar dit is in de praktijk en vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid niet wenselijk.

Wij achten het op dezelfde gronden evenmin gewenst een onderscheid aan te brengen tussen verschillende soorten van dienstverleners (tijdelijke grensoverschrijders, vestigers en dus ook Nederlandse dienstverleners). Anders zou de dienstverlener die zich vanuit een andere lidstaat hier vestigt een bevoorrechte positie hebben ten opzichte van degene die de grens overschrijdt om zijn diensten aan te bieden of beide dienstverleners ten opzichte van de eigen onderdanen.

Alleen in het geval van prostitutie is daarop een uitzondering gemaakt. Zie daarvoor de toelichting bij hoofdstuk 3.

Niet alleen de eis van het hebben van een vergunning geldt voor hen gelijkelijk, maar ook de gronden om een vergunning te weigeren zijn voor de drie categorieën aanvragers dezelfde. Daarom zijn de weigeringsgronden algemeen geformuleerd zodat ze gelden voor interne én internationale verhoudingen. Er is aangesloten bij het lichtste regime van de richtlijn (artikel 16): de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu.

De richtlijn geldt niet voor het verkopen van goederen. Dit is immers geen dienst. Bij standplaatsvergunningen kan er echter zowel sprake zijn van een vergunning voor een standplaats voor het verkopen van goederen en/of voor het verlenen van diensten. Ook in dit geval zou rechtsongelijkheid kunnen ontstaan doordat de verkoper niet, maar de dienstverlener wel onder de richtlijn valt. Daarom is in de model-APV geen onderscheid gemaakt tussen verkoop en dienstverlening voor wat betreft de weigeringsgronden.

Enkele voorheen gehanteerde weigeringsgronden komen niet meer als zodanig voor in de richtlijn. De vraag waar deze dan wel onder vallen kan als volgt worden beantwoord:

Overlast

Vanouds is de APV een openbare orde en overlastverordening. Het begrip ‘overlast’ komt in het recht van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-recht) bij de toetsing van uitzonderingen op het vrij verkeer niet voor. Ook de Dienstenrichtlijn spreekt niet over overlast. Het milieubegrip omvat echter alle soorten van overlast die gerelateerd zijn aan de omgeving/het milieu. Te denken valt aan geluidsoverlast, geurhinder, overlast veroorzaakt door stof, afval e.d. Overlast, veroorzaakt door vuurwerk, valt eveneens onder bescherming van het milieu of zelfs gezondheid.

Verkeersveiligheid

De verkeersveiligheid valt aan te merken als een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in artikel 9 van de Dienstenrichtlijn. Maar ook is er sprake van een belang dat te scharen valt onder de volksgezondheid, als het voorkomen van verkeersslachtoffers het te beschermen belang betreft.

Veiligheid van personen en gezondheid

Deze gronden waarop grond voorheen een evenementenvergunning kon worden geweigerd, bijvoorbeeld bij het uitbreken van mond- en klauwzeer (gezondheid) kunnen als een belang van volksgezondheid worden aangemerkt.

Zedelijkheid

Het begrip zedelijkheid valt onder het begrip openbare orde, zoals dit wordt uitgelegd in overweging 41. Te denken valt aan de bescherming van de menselijke waardigheid of in het geval van dierenmishandeling (bijvoorbeeld gansslaan, palingtrekken of zwijntjetik) aan het belang van dierenwelzijn. Ook andere dwingende redenen dan de openbare orde kunnen een ‘zedelijkheidsaspect’ hebben. [check]

Voorzieningenniveau bij standplaatsen

In het verleden is het beschermen van een redelijk voorzieningenniveau in de gemeente ten behoeve van de consument als een openbare ordebelang aangemerkt. De gedachte was dat gevestigde winkeliers geconfronteerd worden met hoge exploitatiekosten die niet in verhouding staan tot de vrij lage exploitatiekosten van de straathandelaren. Uit jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat het reguleren van de concurrentieverhoudingen niet als een huishoudelijk belang van de gemeente wordt aangemerkt. Hoewel het concurrentiebelang maakt dat een appellant als belanghebbende kan worden aangemerkt en dit belang vrijwel altijd een rol speelt bij de beslissing om een zaak aan te spannen, is het reguleren van concurrentie geen belang van de overheid. Bijvoorbeeld: ABRvS 26-03-2014, ECLI:NL:RVS:2014:1101, m.n. rechtsoverweging 7.4.

Hierop wordt door de Afdeling slechts één uitzondering toegestaan, namelijk wanneer het voorzieningenniveau voor de consument in een deel van de gemeente in gevaar komt. Wil een gemeente op basis hiervan een vergunning weigeren dan moet worden aangetoond, mede aan de hand van de boekhouding van de plaatselijke winkelier, dat het voortbestaan van de winkel in gevaar komt als vanaf een standplaats dezelfde goederen aangeboden worden.

De Dienstenrichtlijn staat deze weigeringsgrond voor standplaatsvergunningen waar (mede) diensten worden verleend niet toe, omdat dit wordt beschouwd als een economische, niet toegestane, belemmering voor het vrij verkeer van diensten. Het blijft echter nog wel mogelijk om deze weigeringsgrond te hanteren bij een standplaats voor het verkopen van goederen (zie artikel 5:18, derde lid, onder b). Daarop is de richtlijn immers niet van toepassing.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

In het kader van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) dient bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats te vinden alvorens tot vergunningverlening kan worden overgegaan. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 schept een verplichting om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op grond van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatige verblijf blijkt. Artikel 8.3, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb 2000) bepaalt dat een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8 van de Vw 2000 geen aanspraak kan maken op de toekenning van vergunningen en ontheffingen door bestuursorganen van o.m. gemeenten , voor zover die betrekking hebben op standplaatsen, markten, venten, collecteren, evenementen of beroepsmatige dan wel bedrijfsmatige activiteiten.

Tweede lid

De wetgever heeft in de Awb een sluitend systeem neergelegd voor de afhandeling van aanvragen: die worden ingewilligd of geweigerd. In artikel 4:5 van de Awb is daarop één uitzondering gemaakt: een aanvraag die zo gebrekkig is dat die moet worden aangevuld voor ze kan worden afgehandeld kan buiten behandeling worden gelaten. Wel moet de aanvrager de kans krijgen om de aanvraag aan te vullen. Gemeenten kunnen bij verordening geen aanvullende gronden stellen waarmee een aanvraag buiten behandeling kan worden gelaten, zoals voorheen was gedaan in artikel 1:3 ten aanzien van aanvragen die werden ingediend minder dan drie weken vóór het tijdstip waarop de aanvrager de vergunning of ontheffing nodig had.

Het is echter weinig zinvol – voor zowel de gemeente als de aanvrager – om te beginnen met een inhoudelijk toetsing van een aanvraag als door het (late) tijdstip van indienen van de aanvraag een –volledige en – goede beoordeling hiervan niet redelijkerwijs mogelijk is vóór de beoogde datum van de activiteit waarvoor de aanvrager de vergunning of ontheffing nodig heeft. Een vergunning of ontheffing zal in dergelijke gevallen niet (tijdig) verleend kunnen worden. Zie in dit verband ook artikel 3:2 van de Awb. Een (snelle) weigering schept (snel) duidelijkheid voor de aanvrager en voorkomt een onnodige inspanning aan de kant van de gemeente. Het tweede lid biedt nu een weigeringsgrondslag voor dergelijke gevallen, voor zover de betreffende aanvraag is ingediend minder dan drie weken voor de beoogde datum van de beoogde activiteit en daardoor een behoorlijke behandeling van de aanvraag niet mogelijk is.

Hoofdstuk 2. Openbare orde

Afdeling 1. Bestrijding van ongeregeldheden

Algemeen

In deze afdeling zijn bepalingen opgenomen die bedoeld zijn om zowel het gebruik als de bruikbaarheid van de weg in goede banen te kunnen leiden en de openbare orde op andere openbare plaatsen te waarborgen. De diverse functies van de openbare ruimte, onder andere voor demonstraties, optochten en feesten, vraagt om een scheiding dan wel regulering van het gebruik.

Artikel 2:1 Samenscholing en ongeregeldheden

Eerste lid

Het begrip “samenscholing” is ontleend aan artikel 186 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr): “Hij die opzettelijk bij gelegenheid van een volksoploop zich niet onmiddellijk verwijdert na het derde door of vanwege het bevoegde bestuursorgaan gegeven bevel, wordt, als schuldig aan deelneming aan samenscholing, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.”

Zie hierover de in het commentaar bij het tweede lid genoemde jurisprudentie. Onder omstandigheden is het denkbaar dat een samenscholing het karakter heeft van bijvoorbeeld een betoging. Gelet op de Wet openbare manifestaties moeten dit soort samenscholingen van de werking van dit artikel uitgezonderd worden. In het vijfde lid is dit dan ook gebeurd.

Tweede lid

In het tweede lid wordt aan de burger de verplichting opgelegd om zich op bevel van een politieambtenaar te verwijderen van een openbare plaats bij (dreigende) ongeregeldheden.

De bevoegdheid van de politie om bevelen te geven volgt uit artikel 2 van de Politiewet 1993. Artikel 2:1, tweede lid, van de model-APV bevat het geven van een bevel in een concreet geval. Overtreding van een dergelijk bevel wordt strafbaar gesteld via opname van artikel 2:1, tweede lid, in artikel 6:1 van de (model-)APV.

Ook in het proces- verbaal en de tenlastelegging moet het niet opvolgen van het politiebevel worden vervolgd op grond van overtreding van artikel 2:1 jo. het desbetreffende strafartikel van de gemeentelijke APV (artikel 6:1 van de model-APV).

Naast de politiebevelen ex artikel 2:1 blijven uiteraard ook de bevelen van de burgemeester in het kader van diens openbare-ordebevoegdheden mogelijk. Bevelen van de burgemeester, bijvoorbeeld op grond van de Gemeentewet, of aanwijzingen in het kader van de Wet Openbare Manifestaties die de politie in mandaat uitvoert en die niet worden opgevolgd, kunnen nog steeds strafbaar worden gesteld op grond van artikel 184, eerste lid, van het WvSr.

Geweld tegen hulpverleners

De laatste jaren is het hinderen van hulpverleners, met name brandweer en ambulancepersoneel een toenemend probleem. Hoewel het een pijnlijke constatering is dat de politie soms nodig is om mensen wier beroep het is om anderen te helpen hun werk te laten doen, biedt dit artikel wel een handvat om verwijderingsbevelen te geven en om diegenen die daaraan niet voldoen te vervolgen.

De gemeente Amsterdam heeft het voornemen om op die manier enige tijd gericht tegen het probleem op te treden.

Jurisprudentie

Oordeel van de politie is element van gemeentelijke strafbepaling. HR 12-02-1940, NJ 140, 622, AB 1940, p. 744, Gst. 1940, p. 125 (Haags tippelverbod). Zie ook: HR 02-06-1903, W. 7938, Gst. 2715 (APV Amsterdam); HR 20-01-1936, NJ 1936, 343, Gst. 1936, p. 90, AB 1936, p. 558 (APV Amsterdam); HR 03-06-1969, NJ 1969, 411, AB 1970, p. 17, OB 1971, XIV.3, nr. 30391, NG 1970, p. 616, m.nt. H.R.G. Veldkamp (APV Amsterdam) en HR 17-03-1970, NJ 1970, 331, OB 1971, X.4, nr. 31108, NG 1971, p. 292 (APV Arnhem).

Van een volksoploop ex artikel 186 van het WvSr is sprake als een menigte zich verzamelt. De openbare orde hoeft niet te worden verstoord. HR 26-02-1991, NJ 1991, 512 en HR 14-01-1992, NJ 1992, 380.

Relatie tussen APV bepaling en artikel 184 en 186 van het WvSr. Aanvulling van de gemeentelijke wetgever erkend. HR 02-06-1903, W. 7938 (APV Amsterdam) en HR 25-06-1963, NJ 1964, 239, m.nt. B.V.A. Röling (samenscholingsarrest).

HR 29-01-2008, NJ 2008, 206, LJN BB4108: Voor een bevel of vordering ‘krachtens wettelijk voorschrift’ gedaan als bedoeld in artikel 184, eerste lid, van het WvSr is vereist dat het betreffende voorschrift uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het geven van een bevel of het doen van een vordering. Artikel 2 van de Politiewet 1993 bevat een algemene taakomschrijving voor de politie en kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van artikel 184, eerste lid, van het WvSr moet worden voldaan. Artikel 2 van de Politiewet 1993 kan wel worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift ter uitvoering waarvan de in artikel 184 van het WvSr bedoelde ambtenaren handelingen kunnen ondernemen waarvan het beletten, belemmeren of verijdelen overtreding van artikel 184, eerste lid, van het WvSr kan opleveren.

LJN BM9992, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30 juni 2010: Nu artikel 7 van de APV Tilburg niet uitdrukkelijk bepaalt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering als bedoeld in artikel 184 van het WvSr, wordt de verdachte vrijgesproken van de ten laste gelegde overtreding van artikel 184 van het WvSr.

LJN BO4382, Gerechtshof Leeuwarden, 16-11-2010: Aan verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat hij opzettelijk een bevel of vordering krachtens artikel 2.3.1.7. en/of 2.1.1.1. van de APV, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, niet heeft opgevolgd. Het in artikel 184, eerste lid, van het van het WvSr beschreven misdrijf vereist een krachtens wettelijk voorschrift gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering. Het hof overweegt dat de artikelen 2.3.1.7. en 2.1.1.1. van de APV niet uitdrukkelijk een dergelijke bevoegdheid bevatten. Derhalve zijn deze artikelen geen "wettelijk voorschrift" in de zin van artikel 184, eerste lid, van het WvSr. Voorts kan ook artikel 2 van de Politiewet 1993 niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven, waaraan op straffe van overtreding van artikel 184 van het WvSr moet worden voldaan.

Afdeling 2. Betoging

Artikel 2:2 Optochten

[gereserveerd]

In 2006 is met het oog op het vereenvoudigen van de APV dit artikel opgenomen onder de evenementenbepaling (artikelen 2:24 en 2:25). Zie verder de toelichting bij die artikelen.

Artikel 2:3 Kennisgeving betogingen op openbare plaatsen

Dit artikel is gebaseerd op enkele artikelen uit de Wom).

In artikel 1 van de Wet openbare manifestaties wordt in het eerste lid “openbare plaats” gedefinieerd als: een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik openstaat voor het publiek. In het tweede lid is bepaald dat daaronder niet is begrepen: een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet (een kerk, moskee, synagoge of een ander gebouw dat met name wordt gebruikt voor godsdienstige of levensbeschouwelijke doelen). Deze definitie is in artikel 1:1 overgenomen (zie toelichting aldaar).

Uit de artikelen 3 en 4 van de Wom volgt dat de raad moet bepalen of, en zo ja, voor welke activiteiten een kennisgeving is vereist en daarbij enkele procedurebepalingen moet vaststellen. Artikel 5 van de Wom kent de burgemeester de bevoegdheid toe om naar aanleiding van een kennisgeving voorschriften en beperkingen te stellen of een verbod te geven; artikel 6 van de Wom kent hem een aanwijzingsbevoegdheid toe, terwijl artikel 7 van de Wom bepaalt dat hij bevoegd is aan de organisatoren van de desbetreffende activiteit de opdracht te geven deze te beëindigen en uiteen te gaan. Ten aanzien van vergaderingen en betogingen op andere dan openbare plaatsen kent artikel 8 van de Wom de burgemeester o.a. de bevoegdheid toe opdracht te geven deze te beëindigen.

De meeste APV’s kennen alleen een kennisgevingeis voor betogingen. De overige activiteiten zijn ongereguleerd gebleven. In verband hiermee heeft artikel 2:3. alleen betrekking op betogingen. Het artikel kan zonodig worden uitgebreid tot samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging, tot vergaderingen en tot “processies”.

Uitgangspunten Wet openbare manifestaties

De Wom beoogt een eenvormige regeling te geven voor de activiteiten die onder de bescherming van de artikelen 6 en 9 van de Grondwet vallen. Het gaat daarbij om betogingen, vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging voor zover die op openbare plaatsen gehouden worden.

De Wom heeft betrekking op collectieve uitingen. Van een collectieve uiting kan volgens de regering al sprake zijn wanneer daaraan meer dan twee personen deelnemen (TK 1986-1987, 19 427, nr. 5, p. 8).

Individuele uitingsvormen zijn buiten de regeling gebleven. Zowel artikel 6 als artikel 9 van de Grondwet maken het mogelijk ook deze onder de Wom te brengen, maar de wetgever acht dat niet nodig.

Overigens vallen individuele uitingen wel onder de bescherming van artikel 7 van de Grondwet. Het eerste lid van artikel 7 verbiedt expliciet een voorafgaand verlof ten aanzien van schriftelijke uitingen, ook als die uitingen godsdienstig of levensbeschouwelijk van aard zijn.

De memorie van toelichting geeft een opsomming van de bevoegdheden die de Wom aan gemeenteraden en burgemeesters toekent (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 5-6):

• -

  de bevoegdheid tot het creëren van een kennisgevingstelsel voor betogingen, vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging op openbare plaatsen. De wet laat een zekere variatie toe ten aanzien van kwesties als: voor welke activiteiten is een kennisgeving vereist; aan welke vereisten moet een kennisgeving voldoen; welke voorschriften en beperkingen kunnen opgelegd worden;

• -

  de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen;

• -

  de bevoegdheid in het uiterste geval de betreffende activiteit te doen beëindigen.

• -

  Een aantal onderwerpen is daarentegen geheel of gedeeltelijk aan de plaatselijke regelgeving onttrokken. De reden is dat enerzijds de Grondwet zich tegen een dergelijke regeling verzet en dat anderzijds de rechtsgelijkheid een uniforme regeling van de centrale wetgever rechtvaardigt. Het gaat met name om de volgende onderwerpen (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 6):

• -

  het aanwijzen van de gronden waarop beperking van de onderhavige grondrechten door gemeentelijke organen is toegestaan (artikelen 2 en 8 van de Wom);

• -

  een verbod van voorafgaand toezicht op de inhoud van uitingen die tijdens eerder genoemde activiteiten zullen worden gedaan (artikelen 3, vierde lid, 4, derde lid, en 5, derde lid);

• -

  de bescherming van het functioneren van buitenlandse vertegenwoordigingen en bepaalde andere instellingen die een bijzondere volkenrechtelijke bescherming genieten, voor zover deze bescherming verder dient te reiken dan “de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden” (artikel 9 van de Wom);

• -

  de strafbaarstelling van overtreding van een aantal bij de Wom gegeven normen (artikel 11 van de Wom) en de strafbaarstelling van verhindering en verstoring van geoorloofde openbare manifestaties (wijziging van de artikelen 143 tot en met 146 van het WvSr, onder artikel 11 van de Wom);

• -

  de bescherming van de zondagsrust, deze bescherming verder dient te reiken dan “de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden” (wijziging van de artikelen 3, 5, 5a en 8 van de Zondagswet, onder artikel III van de Wom).

• -

  Voor op vaste tijdstippen regelmatig terugkerende godsdienstige of levensbeschouwelijke bijeenkomsten op openbare plaatsen, uitgaande van een kerkgenootschap en zelfstandig onderdeel daarvan of een genootschap op geestelijke grondslag is, gelet op artikel 3, derde lid, van de Wom een eenmalige kennisgeving voldoende. De raadraad heeft twee mogelijkheden; of deze bijeenkomsten ongeregeld laten of een eenmalige kennisgeving voorschrijven.

Ten aanzien van vergaderingen en betogingen op andere dan openbare plaatsen kent de Wom uitsluitend repressieve bevoegdheden toe aan de burgemeester (artikel 8 van de Wom). Voor deze activiteiten is geen voorafgaande kennisgeving vereist.

Voor een nadere toelichting over “openbare en andere dan openbare plaatsen”: zie de toelichting bij artikel 1:1.

Betoging

Wanneer kan van een betoging worden gesproken? Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan sprake zijn van een betoging als:

• -

  een aantal personen openlijk en in groepsverband optreedt, al dan niet in beweging, en

• -

  de groep er op uit is een mening uit te dragen.

De memorie van toelichting bij de Wom geeft aan dat het bij de betoging gaat om het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten of wensen op politiek of maatschappelijk gebied (TK 1986-1987, 19 427, nr. 3, p. 8). Er worden dus drie eisen gesteld: meningsuiting (openbaren van gedachten en gevoelens), openheid en groepsverband. Het gezamenlijk optreden moet ook gericht zijn op het uitdragen van een mening. Een betoging is niet noodzakelijkerwijs een optocht en een optocht is niet perse een betoging. Een betoging kan een optocht zijn (HR 30-05-1967, NJ 1968, 5). De Hoge Raad acht voor het aanwezig zijn van een betoging geen “menigte” nodig. Acht personen worden al voldoende geacht om van een betoging te kunnen spreken (HR 11-05- 1976, NJ 1976, 540).

Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 van de Grondwet is “betoging” omschreven als “het middel om, het liefst met zoveel mogelijk mensen, in het openbaar uiting te geven aan gevoelens en wensen op maatschappelijk en politiek gebied”.

Alleen een vreedzame betoging kan aanspraak maken op grondwettelijke bescherming. Het aspect van de meningsuiting moet voorop staan. Als onder het mom van een betoging activiteiten worden ontplooid die strijdig zijn met onze rechtsorde, zal de vraag moeten worden beoordeeld of er nog wel sprake is van een betoging in de zin van het grondwettelijk erkende recht (TK 1975-1976, 13872, nr. 4, p. 95-96). Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 heeft de regering er op gewezen dat de door haar gegeven karakterisering van het begrip “betoging” meebrengt dat acties, waarvan de hoedanigheid van gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt en die het karakter hebben van dwangmaatregelen jegens de overheid of jegens derden, geen betogingen in de zin van het voorgestelde artikel 9 zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij blokkades van wegen en waterwegen (TK 1976-1977, 13872, nr. 7, p. 33).

Een optocht die niet primair het karakter heeft van een gemeenschappelijke meningsuiting, zoals Sinterklaas- en carnavalsoptochten en bloemencorso’s, is geen manifestatie in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wom (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 8). Zo’n optocht kan, als die opiniërende elementen bevat, wel onder de bescherming van artikel 7, derde lid, van de Grondwet vallen.

Onwettig en intolerant gedrag tegenover een betoging

Het recht van betoging kan niet zonder meer beperkt worden. In de jurisprudentie over het onwettig of intolerant gedrag van derden tegenover de deelnemers aan een betoging, is uitgemaakt dat een beperking van het recht tot betoging moet zijn gelegen in zwaarwegende omstandigheden.

Klokgelui en oproepen tot gebed

Artikel 10 van de Wom stelt dat de raadraad bevoegd is om regels te stellen over de duur, het tijdstip en het geluidsniveau van klokgelui en oproepen tot gebed.

De strekking van artikel 10 van de Wom is niet om een beperkingsbevoegdheid op het grondrecht vrijheid van godsdienst of levensovertuiging te creëren, maar om het recht tot klokluiden en oproepen tot gebed buiten twijfel te stellen en daarnaast de autonome bevoegdheid van gemeentebesturen om in het kader van de beperking van geluidsoverlast regelend op te treden onverlet te laten.

Gemeentelijke regels die klokgelui en oproepen tot gebed in het kader van geluidsoverlast beperken zijn dus geen medebewind, maar autonome bepalingen.

Artikel 10 van de Wom vertoont een zekere overlap met artikel 4:6 van de model-APV (overige geluidhinder). Zie de toelichting bij dat artikel.

Gemeentelijke bevoegdheden

Los van zijn bevoegdheden krachtens de Wom, blijft de burgemeester bevoegd tot optreden krachtens de artikelen 175 en 176 van de Gemeentewet. De memorie van toelichting bij de Wom geeft dit aan en ook de minister belicht tijdens de Kamerbehandeling deze bevoegdheid nadrukkelijk. Deze twee artikelen zijn echter slechts beperkt toepasbaar. Er mag namelijk pas gebruik van gemaakt worden wanneer er sprake is van ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde of als er daadwerkelijk sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde. In die gevallen kan de burgemeester krachtens artikel 175 de nodige bevelen of krachtens artikel 176 van de Gemeentewet een noodverordening uitvaardigen.

Het verbod van delegatie zou een obstakel kunnen zijn voor de burgemeester om krachtens artikel 176 van de Gemeentewet een grondrecht te beperken door middel van een noodverordening. Volgens de Hoge Raad voegt het voorschrift op grond van artikel 176 van de Gemeentewet zich als bestanddeel in de omschrijving van de overtreding tegen het openbaar gezag van artikel 443 van het WvSr en het is “dus de wet (in formele zin), die in die noodtoestand de zeer tijdelijke onderbreking van de uitoefening van het grondrecht gedoogt”, HR 28-11-1950, NJ 1951, 137 (Tilburgse APV).

Bij betogingen waarbij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde bestaat of de verstoring daadwerkelijk plaatsvindt, kan de burgemeester dus bevelen, zoals bedoeld in artikel 175 of de noodverordening zoals bedoeld in artikel 176 van de Gemeentewet uitvaardigen. Dit zou in het uiterste geval zelfs een verbod tot het houden van een betoging kunnen inhouden. De burgemeester heeft in de noodsituaties, bedoeld in de artikelen 175 en 176, de bevoegdheid om grondrechtbeperkende bevelen te geven ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer of ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.

Vierde lid

Artikel 145 van de Gemeentewet bepaalt dat de Algemene Termijnenwet van overeenkomstige toepassing is op termijnen in gemeentelijke verordeningen, tenzij in de verordening anders is bepaald. Het vierde lid bevat zo’n afwijkende bepaling, die voorkomt dat afhandeling op zaterdag of zondag of op een algemeen erkende feestdag of op een werkdag na 12.00 uur moet plaatsvinden. Dat laatste is gedaan om toch nog over enige uren voor beoordeling en besluitvorming te beschikken.

Jurisprudentie

Het doel van de optocht kan de burgemeester geen grond opleveren voor weigering van de vergunning. Wnd. Vz. ARRS, 23-11-1979, NG 1980, p. S 59, OB 1980, III.2.2.7, nr. 41197 en Gst. 1980, 6602, m.nt. J.M. Kan (demonstratie Den Haag).

Onwettig gedrag van derden tegenover de deelnemers, zware belasting van het politiekorps en ernstige hindering van het verkeer zijn onvoldoende zwaarwegende omstandigheden om het betogingsrecht te beperken. Vz. ARRS 27-05-1982, AB 1983, 62, m.nt. JHvV, (Idem demonstratieverbod Afcent, Wnd. Vz. ARRS, 30-05-1983, AB 1984, 85, m.nt. P.J. Boon)

De omstandigheid dat een bepaalde demonstratie bij het publiek irritaties opwekt of tegendemonstraties uitlokt, is onvoldoende basis om de demonstratie op grond van de Wom te verbieden. Slechts wanneer er gegronde vrees bestaat voor ernstige ongeregeldheden die niet kunnen worden voorkomen of bestreden door middel van door de overheid te treffen maatregelen, kan er grond bestaan een demonstratie te verbieden. Wnd. Vz. ARRS 21-03-1989, KG 1989, 158

Een betoging mag slechts in dwingende situaties preventief worden verboden. Zo’n beperking van het recht van demonstratie kan in beginsel niet gelegen zijn in de overweging dat onwettige gedragingen van derden tegenover deelnemers aan een betoging de verstoring van de openbare orde tot gevolg zullen hebben. Pres. Rb Maastricht 22 maart 2001, JG 01.0198.

In gelijke zin: Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam 24-01-2002, JG 02.0040: de uitoefening van een grondrecht mag aanleiding zijn tot een grotere inspanning dan bij evenementen als een risicowedstrijd van een voetbalclub. Het gaat hier om de waarborging van de uitoefening van een grondrecht. De Wom is niet van toepassing op een persconferentie in een woonhuis. ARRS 30-12-1993, JG 94.0160, Gst. 1994, 6983, 4, m.nt. HH, AB1994, 242, m.nt. RMvM.

De actie ter blokkering van het vliegverkeer d.m.v. het oplaten van ballonen door de Vereniging Milieudefensie is een betoging wegens de gemeenschappelijke meningsuiting. Pres. Rb. Haarlem 25-10-1996, Gst. 1996, 7044, 4, m.nt. EB, JB 1996, 266, m.nt. REdW..

Kan een vreedzame demonstratie worden beëindigd, enkel en alleen omdat die niet is aangemeld? De Nationale ombudsman heeft in zijn rapport van december 2007, “Demonstreren staat vrij” (http://www.nationaleombudsman.nl/rapporten/grote_onderzoeken/2007demonstreren/index.asp, de juridische grenzen nog eens helder op een rij gezet . De Hoge Raad onderschreef in zijn arrest van 17-10-2006 (NJ 2007, 207, AB 2007, 23) het oordeel van het gerechtshof dat een demonstratie kan worden beëindigd, alleen omdat die niet is gemeld. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het Gerechtshof, omdat het hof ten onrechte had geoordeeld dat de politie op eigen gezag de demonstratie kon beëindigen. Die bevoegdheid ligt uitdrukkelijk bij de burgemeester, en die zal dan ook de feitelijke beslissing moeten nemen.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) oordeelde in haar arrest van 17-07-2007 (NJB 2007, 1839) anders. In bijzondere omstandigheden, waarin een demonstratie een onmiddellijke reactie is op politieke gebeurtenissen, is het enkel en alleen ontbreken van een melding onvoldoende om de demonstratie te beëindigen. Als er verder niets illegaals aan de hand is en de demonstratie geen bedreiging vormt voor de openbare orde, zou het beëindigen van de demonstratie alleen omdat de melding ontbreekt, een disproportionele beperking van het grondrecht om te demonstreren zijn.

De Nationale ombudsman sluit zich daarbij aan: bij het beëindigen van een demonstratie moet in zijn visie altijd worden afgewogen of dat in het belang van volksgezondheid, het verkeersbelang, of ter voorkoming van wanordelijkheden noodzakelijk is. Dat is overigens, zo blijkt uit het rapport, ook het beleid van de burgemeester van Den Haag.

Of de Hoge Raad in een nieuw arrest aansluiting zou zoeken bij het EHRM valt uiteraard niet te voorspellen, maar er is alle reden om de lijn van het EHRM en de Nationale ombudsman aan te houden: het grondrecht van demonstratie moet niet lichtvaardig worden beperkt, en niets is logischer dan om ook bij het beëindigen van een demonstratie vanwege het ontbreken van een melding af te wegen of het belang van volksgezondheid, het verkeersbelang, of de voorkoming van wanordelijkheden dat noodzakelijk maken. Niet voor niets schept het artikel in de model-APV de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een kort voor de demonstratie gedane melding te accepteren.

Artikel 2:4 Afwijking termijn

[gereserveerd]

Opgenomen in artikel 2:3, vijfde lid.

Artikel 2:5 Te verstrekken gegevens

[gereserveerd]

Opgenomen in artikel 2:3, tweede lid.

Afdeling 3. Verspreiden van gedrukte stukken

Artikel 2:6 Beperking aanbieden e.d. van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen

Folderen en flyeren is toegestaan, behalve op of aan door het college aangewezen wegen of gedeelten daarvan. Het tweede lid geeft de mogelijkheid om het verbod voor die wegen verder te beperken tot nader aan te geven dagen en uren, waarbij het vierde lid het college de bevoegdheid geeft voor het dan nog resterende verbod een ontheffing te verlenen. Van de in het eerste lid toegekende bevoegdheid mag het college niet zodanig gebruik maken dat er “geen gebruik van enige betekenis” overblijft. Zie ook de toelichting op artikel 2:42.

Het college ontleent zijn bevoegdheid aan artikel 160, onder a, van de Gemeentewet.

Artikel 2:6 heeft betrekking op het grondrecht waarmee de gemeentelijke wetgever het meest wordt geconfronteerd, namelijk de vrijheid van meningsuiting. Dit grondrecht is geformuleerd in artikel 19 van het IVBPR, artikel 10 van het EVRM en artikel 7 van de Grondwet. Artikel 7 van de Grondwet luidt als volgt:

• 1.

  Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.

• 2.

  De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio of televisie uitzending.

• 3.

  Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorafgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen, toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar, regelen ter bescherming van de goede zeden.

• 4.

  De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.

De drukpersvrijheid is in het eerste lid van artikel 7 van de Grondwet als een zelfstandige bepaling opgenomen en vormt een lex specialis ten opzichte van het derde lid. De tekst van het eerste lid is letterlijk gelijk aan die van artikel 7 van de oude Grondwet, waarmee beoogd is de bestaande jurisprudentie op dat punt intact te laten. De constante jurisprudentie op artikel 7 van de oude Grondwet kan als volgt worden samengevat.

Daklozenkrant

De verkoop van daklozenkranten is noch venten noch collecteren. Op grond van artikel 7 van de Grondwet kan het verkopen niet verbonden worden aan een vergunning. Wel kan de gemeente gebruik maken van artikel 2:6.

Als verkoop plaats vindt op het grondgebied van bijvoorbeeld een supermarkt, dan kan de eigenaar de verkoper verzoeken weg te gaan.

Het verdient aanbeveling om te overleggen met de koepelorganisaties die de daklozen vertegenwoordigen. Immers, niet iedereen kan een straatkrant verkopen. De verkopers moeten in het bezit zijn van een identiteitsbewijs van de koepelorganisatie waarmee ze kunnen aantonen dat ze officiële straatkantverkopers zijn.

Jurisprudentie

Het in artikel 7, eerste lid , van de Grondwet beschermde recht om zonder voorafgaand verlof gedachten en gevoelens door de drukpers te openbaren impliceert het recht om de inhoud van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen, waarin gedachten en gevoelens zijn geopenbaard, zonder voorafgaand verlof door verspreiding of door enig ander middel in het openbaar aan het publiek bekend te maken. 07 11 1892, W. 6259 (ventverbod ‘s Gravenhage); HR 28-11-1950, NJ 1951, 137 en 138, m.nt. W.P.J. Pompe, NG 1951, p. 123, AB 1951, 437 en 443 (APV Tilburg en APV Sittard) en Gst. 22 1 1981, NG 1981, Gst. 1982, 6692,2, m.nt. J.M. Kan, (reclameverordening ‘s Gravenhage).

Elk middel tot bekendmaking dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien, valt onder de bescherming van artikel 7. Dit betekent dat de bekendmaking van gedachten en gevoelens met behulp van middelen, die in het maatschappelijk verkeer dezelfde functie vervullen als geschriften in eigenlijke zin, is begrepen in de in artikel 7 erkende vrijheid van drukpers. Als “zelfstandige middelen van bekendmaking” zijn in de jurisprudentie onder meer aangemerkt:

• -

  het op de weg uitgeven van strooibiljetten, HR 27-02-1951, NJ 1951, 472 m.nt. B.V.A. Röling, AB 1951, p. 716, NG 1951, p. 196, Gst. 1951, 5118 (APV Eindhoven);

• -

  het gebruik maken van reclameborden of opschriften aan onroerend goed, HR 24-01-1967, NJ 1967, 270, m.nt. W.F. Prins; AB 1968, p. 72, m.nt. R. Streng, OB 1967, IX.1, nr. 26092, NG 1967, p. 187 (Nederland ontwapent); ARRS 23-10-1978, AB 1979, 499, m.nt. F.H. van der Burg, NG 1979, S 4, BR 1979, p. 36, Gst. 1979, 6548 (verordening stadsschoon Leiden);

• -

  het aanbrengen van aanplakbiljetten op onroerend goed, HR 19-09-1977, NJ 1978, 516 (APV Hengelo);

• -

  het staan of lopen met propagandamiddelen, HR 30-05-1967, NJ 1968, m.nt. W.F. Prins, AB 1968, p. 332, NG 1967, p. 319 (Vietnam I);

• -

  het aanbieden van gedrukte stukken bij gelegenheid van het houden van een inzameling (niet het houden van de inzameling zélf), HR 27-06-1978, NJ 1979, 59, m.nt. M. Scheltema, AB 1979, 195, m.nt. J.R. Stellinga (APV Eindhoven); Vz. ARRS 16-08-1979, AB 1980, 297, m.nt. JHvdV, NG 1979, S 176, Gst. 1980, 6604, m.nt. P. van Zanten (APV Rotterdam) en Vz. ARRS 18-10-1979, (APV Katwijk);

• -

  verlichte fotovitrine, ARRS 20-08-1981; Gst. 1982,6692, m.nt. J.M. Kan (APV Pijnacker);

De gemeentelijke wetgever mag niet beperkend optreden jegens de inhoud van gedrukte stukken e.d., maar is krachtens artikel 149 van de Gemeentewet wel bevoegd het in het openbaar bekend maken (“verspreiden”) van gedrukte stukken e.d. aan beperkingen te onderwerpen in het belang van de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid en van andere zaken betreffende de huishouding der gemeente.

Daarbij geldt dat:

• 1.

  een vergunningenstelsel (voorafgaand verlof) voor het gebruik van een bepaald middel van bekendmaking dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft, niet is geoorloofd;

• 2.

  een algemeen verbod tot zodanig gebruik evenmin is toegestaan;

• 3.

  een (naar tijd, plaats en wijze) beperkt verbod mogelijk is, mits:

  • a.

    die beperking geen betrekking heeft op de inhoud van de gedrukte stukken, doch gesteld is in het belang van de openbare orde e.d.;

  • b.

    gebruik “van enige betekenis” overblijft; anders komt de beperking in feite neer op een algemeen verbod, HR 17-03-1953, NJ 1953, 389, m.nt. B.V.A. Röling, OB 1953, IX.1, nr. 10867, NG 1953, p. 264, AB 1953, p. 587 (Wachttorenarrest); ARRS 28-04-1981, Gst. 1981, 6686, m.nt. J.M. Kan, OB 1982, nr. 43849, III.2.2.7 (APV Nijmegen).

Afdeling 4. Vertoningen e.d. op de weg

Artikel 2:7 Feest, muziek en wedstrijd e.d.

[gereserveerd]

In 2006 is met het oog op het vereenvoudigen van de APV dit artikel opgenomen onder de evenementenbepaling (artikelen 2:24 en 2:25). Zie het commentaar bij die artikelen.

Artikel 2:8 Dienstverlening

[gereserveerd]

Artikel 2.1.4.2 (oud) bevatte een vergunningstelsel voor dienstverlening. Dienstverlening betreft allerlei straatberoepen, zoals kruiers, de scharensliep, de reiniger van voertuigen en de glazenwasser. Sommigen zijn uit het straatbeeld verdwenen, anderen hebben hun intrede gedaan. Denk bijvoorbeeld aan besteldiensten van pizzeria’s of de supermarkt en bewakingsdiensten. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) heeft het dienstverleningsartikel in 2007 geschrapt vanwege het streven naar vermindering van administratieve lasten voor ondernemers en het bedrijfsleven (deregulering).

Artikel 2:9 Straatartiest e.d.

Het oude artikel 2.1.4.1 (Feest, muziek en wedstrijd) is in 2006 geschrapt. Feesten en wedstrijden zijn ondergebracht bij de evenementen. Muziek maken kan ook een evenement zijn, zie onder artikel 2:24. Het optreden van een straatmuzikant, bijvoorbeeld een harmonicaspeler, is in artikel 2:24, eerste lid, onder f, uitgezonderd van het evenementbegrip. Net als straatfotografen en de andere categorieën genoemd in artikel 2:9 wordt een straatmuzikant onder de straatartiesten gebracht.

De motieven om openbare plaatsen aan te wijzen zijn: dwingende redenen van algemeen belang, hetgeen omvat: openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu. Zie voor de betekenis van deze begrippen het commentaar onder artikel 1:8.

De activiteiten van de straatartiest, straatfotograaf, tekenaar, filmoperateur en gids vallen onder de werking van artikel 7, derde lid, van de Grondwet. Het begrip “openbaren van gedachten of gevoelens” moet volgens de jurisprudentie en de toelichting op artikel 7 van de Grondwet haast grammaticaal worden uitgelegd. Elke uiting van een gedachte of een gevoelen, ongeacht de intenties of motieven van degene die zich uit, wordt door artikel 7 Grondwet beschermd. (KB 5 juni 1986, Stb. 337 tot en met 342, KB 29 mei 1987, Stb. 365, AB 1988, 15, m.nt. PJS.) Artikel 7, derde lid, van de Grondwet laat door zijn formulering (niemand heeft voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud) een verbod toe voor andere aspecten van de uiting dan de inhoud, zoals bijvoorbeeld de verspreiding. Het is bij de genoemde activiteiten echter moeilijk te scheiden tussen inhoud en verspreiding. Immers, het verbieden van een optreden van een straatartiest op een bepaalde plaats houdt in veel gevallen ook in dat de inhoud van het optreden niet kan worden geuit. Dat betekent dat voor de beperkingsgronden van het in artikel 7, derde lid, opgenomen grondrecht, het best kan worden gekozen voor de beperkingsgronden die bij artikel 7, eerste lid, van de Grondwet zijn toegelaten. In artikel 2:6, Beperking aanbieden e.d. van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen, is dat uitgewerkt in een verbod met ontheffingsmogelijkheid dat voor bepaalde straten en uren geldt. In artikel 2:9 is dezelfde redactie gevolgd.

De bevoegdheid van de burgemeester berust op artikel 174 van de Gemeentewet.

Lex silencio positivo (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen)

Het aanwijzen van een gebied waar het verboden is als straatartiest op te treden zal doorgaans op initiatief van het college zelf gebeuren, en niet op aanvraag. Mocht er wel een aanvraag aan de orde zijn, dan bestaan er geen duidelijke bezwaren tegen een lex silencio positivo. Een ontheffing van het verbod zal vaker op aanvraag gebeuren, maar ook een ambtshalve ontheffing zal voorkomen, bijvoorbeeld bij bepaalde festiviteiten. Ook bij een ontheffing op aanvraag is geen reden om van een lex silencio positivo af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. van de Awb wordt op het gehele artikel van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

De weigering van een ontheffing in verband met de verstoring van de openbare orde moet reëel zijn en voldoende onderbouwd zijn. Vz. ARRS 01-10-1993, JG 94.0046, Gst. 1994, 6979, 3, m.nt. EB, AB 1994, 207, m.nt. RMvM, ABRS 15-07-1994, JG 95.0208.

Terechte weigering ontheffing voor optreden als straatfotograaf. Optreden als straatfotograaf is niet gericht op het openbaren van gedachten of gevoelens als bedoeld in artikel 7, derde lid, Grondwet. Openbare orde verzet zich tegen het optreden van meer dan twee straatfotografen. ABRS 03-09-1997, Gst. 1997, 7064, 3, m.nt. EB.

Afdeling 5. Bruikbaarheid en aanzien van de weg

Artikel 2:10 Voorwerpen op of aan de weg

Dit artikel geeft het college de mogelijkheid greep te houden op situaties die hinder of gevaar kunnen opleveren of ontsierend kunnen zijn. Voor de toepassing kan worden gedacht aan het plaatsen van reclameborden of containers.

Algemene regel over vergunning

De VNG kiest ervoor om als model een breed gestelde algemene regel op te nemen in plaats van het voorheen bestaande vergunningsstelsel. De raad maakt met het overnemen van dit model een nadrukkelijke keuze voor het bieden van meer ruimte aan burger en bedrijfsleven. De gedachte is dat voor een groot aantal voorwerpen die in de openbare ruimte worden geplaatst een vergunning overbodig is, omdat deze voorwerpen volstrekt geen overlast veroorzaken of zelfs bijdragen aan de leefbaarheid. In de praktijk wordt er ook niet vaak handhavend opgetreden tegen voorwerpen die strikt gesproken alleen met vergunning op of aan de weg zouden moge staan.

Op verzoek van een aantal gemeenten, die aangaven behoefte te hebben aan een concretere invulling van het begrip hinder voor het verkeer is het tweede lid opgenomen.

Omdat een vergunningsstelsel ook voordelen biedt, zijn in deze toelichting twee alternatieve artikelen opgenomen, waarbij het vergunningsstelsel wordt gehandhaafd.

In het derde lid is de bevoegdheid voor het college opgenomen om nadere regels te stellen ten aanzien van terrassen, uitstallingen en reclameborden. Dit artikellid is ook opgenomen omdat veel gemeenten niet met een horeca-exploitatievergunning werken, en dus niet langs die weg een vergunning afgeven. Terrassen zijn dan alleen nog maar gereguleerd door de brede algemene regel van artikel 2:10. Dat is voor veel gemeenten een zeer verregaande stap, vandaar dit derde lid. Het college kan dan regels stellen over omvang, de vrije doorgang voor verkeer, voetgangers en hulpdiensten en de sluitingstijden. Ook bestaat er soms vrees voor een wildgroei aan uitstallingen. De lijst kan natuurlijk desgewenst worden aangevuld. Op verzoek van gemeenten zijn daaraan in 2011 ook op of aan de weg geplaatste reclames toegevoegd. Ook daarvoor kunnen dus nadere regels worden gesteld.

Er dergelijke optie is ook denkbaar voor alle voorwerpen. Dan ontstaat in plaats van een vergunningstelsel een algemene regel die in detail voorschrijft wat er wel en niet is toegestaan. Een aantal gemeenten hebben daarvoor gekozen. Nadeel van die aanpak is dat zo’n regel onvermijdelijk een uitvoerig stuk wordt, omdat voor een heel scala aan voorwerpen (bloembakken, uitstallingen, bouwsteigers, straatmeubilair, etc.) moet worden omschreven waar en hoe ze kunnen worden geplaatst, en wat de omvang mag zijn. Ook is het heel goed mogelijk dat de regel niet overal in de gemeente dezelfde zal zijn. Het zal duidelijk zijn dat zo’n regel zo afhankelijk is van de lokale situatie, dat die niet als model door de VNG kan worden aangeboden.

Voordeel van een gedetailleerde regel is dat er de nodige duidelijkheid wordt gegeven. Daarmee is meteen een nadeel genoemd van een algemeen gestelde regel. Feitelijk is daarmee voor burgers en bedrijven een zogeheten “zorgplicht” neergelegd. Er mogen voorwerpen worden geplaatst, zolang de verkeersveiligheid niet in gevaar wordt gebracht en aan de andere voorwaarden in het eerste lid wordt voldaan. De burger dient dat zelf af te wegen. Als de gemeente wenst op te treden omdat zij van mening is dat het verbod van het eerste lid wordt overtreden, zal daarover al snel discussie ontstaan. Dat vraagt inschattingsvermogen, zelfstandigheid en tact van de toezichthoudende ambtenaren. Het is daarom van groot belang dat, wanneer de gemeente zou besluiten om de regeldruk terug te brengen en van een vergunning naar een algemene regel te gaan, de handhavers en toezichthouders daarbij nauw en vanaf een zo vroeg mogelijk stadium worden betrokken, zodat zij weten waar zij aan toe zijn en hoe ze in de nieuwe situatie kunnen handelen. De gemeente zal haar handhavingsbesluit zeer nauwkeurig dienen te motiveren.

De burgemeester is ten aanzien van terrassen wel het bevoegd bestuursorgaan voor wat betreft het verlenen van ontheffingen (derde lid). Hij kan daarvoor desgewenst beleidsregels vaststellen op grond van artikel 4:81 van de Awb).

Handhaven van een vergunningsplicht (uitvoerige versie):

Artikel 2:10a Vergunning voor het plaatsen van voorwerpen op of aan de weg in strijd met de publieke functie van de weg

• 1.

  Het is verboden zonder voorafgaande vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.

• 2.

  Een vergunning bedoeld in het eerste lid kan worden geweigerd:

  • a.

    indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;

  • b.

    indien het beoogde gebruik hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan redelijke eisen van welstand;

  • c.

    in het belang van de voorkoming of beperking van overlast voor gebruikers van de in de nabijheid gelegen onroerende zaak.

Artikel 2:10b Afbakeningsbepalingen en uitzonderingen

• 1.

  Het verbod in het eerste lid van het vorige artikel is niet van toepassing op:

  • a.

    evenementen als bedoeld in artikel 2:24;

  • b.

    terrassen als bedoeld in artikel 2:28, vijfde lid;

  • c.

    standplaatsen als bedoeld in artikel 5:18.

• 2.

  Het verbod in het eerste lid van het vorige artikel is voorts niet van toepassing op voorwerpen of stoffen waarop gedachten of gevoelens worden geopenbaard.

• 3.

  Het verbod in het eerste lid van het vorige artikel is niet van toepassing op situaties waarin wordt voorzien door de Wet beheer rijkswaterstaatswerken of het Provinciaal wegenreglement.

• 4.

  De weigeringsgrond van het tweede lid, onder a, van het vorige artikel is niet van toepassing indien in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door artikel 5 van de Wegenverkeerswet.

• 5.

  De weigeringsgrond van het tweede lid, onder b, van het vorige artikel is niet van toepassing op bouwwerken;

• 6.

  De weigeringsgrond van het tweede lid, onder c, van het vorige artikel is niet van toepassing indien in het geregelde onderwerp wordt voorzien door de Wm.

Artikel 2:10c Vrij te stellen categorieën

Het college kan categorieën van voorwerpen aanwijzen waarvoor het verbod in het eerste lid van artikel A niet geldt.

Toelichting bij de alternatieven

Net als een gedetailleerde regel kan een vergunning met de daarbij gestelde voorschriften voor duidelijkheid zorgen: de houder van de vergunning weet waar hij aan toe is, net als de gemeentelijke toezichthouder.

Ook voor deze vergunning geldt dat ze in beginsel voor een onbeperkte periode wordt verstrekt. Uiteraard kan er wel een termijn worden gesteld voor zaken die per definitie tijdelijk worden geplaatst maar waarvan wenselijk is dat ze niet onnodig lang het straatbeeld ontsieren, zoals steigers en stortcontainers.

Tenslotte kan de gemeente een aanzienlijke verlaging van de administratieve lasten bereiken door ruim invulling te geven aan de vrijstellingsbepaling van artikel 2:10 C. Eén van de belangrijkste ergernissen die de toepassing van dit artikel oproept, is dat gemeenten soms een vergunning eisen terwijl van reële hinder of overlast geen sprake is. Er kan worden gedacht aan bloembakken, uitstallingen (eventueel alleen in het winkelgebied) en kleine reclameborden.

Artikelsgewijze toelichting bij het alternatieve artikel

Artikel 2:10a Vergunning voor het plaatsen van voorwerpen op of aan de weg in strijd met de publieke functie van de weg

Eerste lid

De vergunningsplicht. Hier zijn geen wijzigingen.

Tweede lid

Hier is naast de genoemde algemeen geldende weigeringsgronden een verbijzondering opgenomen: de vergunning kan worden geweigerd als het gevraagde problemen, hinder of schade zou opleveren voor de weg of het gebruik ervan.

Artikel 2:10b Afbakeningsbepalingen en uitzonderingen

Eerste lid, onder a: evenementen

Indien een evenement wordt gehouden, waartoe vergunning is verleend op basis van artikel 2:25, dan hoeft geen vergunning te worden verleend op basis van artikel 2:10a. Deze bepaling voorkomt een samenloop van beide vergunningen. In de voorschriften bij een vergunning voor een evenement kan immers ook de verkeersveiligheid worden gewaarborgd.

Eerste lid, onder b: terrassen horecabedrijf

Het in artikel 2:10a bedoelde verbod gebruik van de weg geldt niet voor terrassen behorend bij een horecabedrijf, waarvoor door de burgemeester vergunning is verleend op grond van artikel 2:28. Zo’n terras maakt blijkens de definitie in artikel 2:27 deel uit van dat bedrijf. Daarom is hier een afbakeningsbepaling opgenomen.

Als de gemeente geen exploitatievergunningenstelsel in zijn APV heeft geregeld, zal de toetsing van een vergunningsaanvraag voor een terras bij een voor het publiek openstaand gebouw rechtstreeks gebaseerd moeten zijn op artikel 174 van de Gemeentewet. De gemeente die in dat geval toch een vergunning wil geven op grond van artikel 2:10 moet attent zijn op het feit dat het in dit artikel niet gaat om de openbare orde, maar om hinder, gevaar of ontsiering door voorwerpen of stoffen op, aan of boven de weg of een weggedeelte. Dit houdt in dat op grond van deze bepaling geen voorwaarden kunnen worden gesteld i.v.m. de openbare orde. Dit zal dan moeten gebeuren op grond van artikel 174 van de Gemeentewet. Op grond van artikel 174 Gemeentewet blijft de burgemeester – ook bij toepassing van artikel 2:10 – op grond van jurisprudentie het bevoegd gezag. Voor de duidelijkheid: het gaat hier om een terras dat behoort bij een voor het publiek openstaand gebouw.

In het geval een terras niet behoort bij een voor het publiek openstaand gebouw of een in artikel 2:28 bedoeld horecabedrijf en het terras is gelegen op de weg of een weggedeelte kunnen alleen de in artikel 2:10 bedoelde eisen worden gesteld en is het college het bevoegd gezag.

Eerste lid, onder c: standplaatsen

Hier wordt een uitzondering gemaakt voor standplaatsen waarop artikel 5:17 van toepassing is.

Tweede lid

Het verbod van artikel 2:10a is niet van toepassing op voorwerpen waarop gedachten of gevoelens worden geopenbaard. Een vergunningsstelsel voor zulke uitingen zou in strijd zijn met artikel 7 van de Grondwet (vrijheid van meningsuiting). Het is op grond van artikel 2:1 wel verboden om uitingen te doen als daardoor het verkeer wordt gehinderd of in gevaar gebracht.

Derde lid

Regelt de afbakening met landelijke verkeerswetgeving.

Artikel 2:10c Vrijstellingen

Bij vrijstellingen kan worden gedacht aan:

• -

  Bloembakken en plantenbakken binnen een meter van de gevel van woningen (eventueel met een maatvoering)

• -

  Reclameborden (eventueel met een maatvoering)

• -

  Uitstallingen bij winkels (eventueel met een maatvoering; eventueel beperkt tot winkelgebieden)

- Stortbakken en steigers nodig voor een verbouwing. Er zijn situaties denkbaar dat een vergunning voor dit soort voorwerpen volstrekt redelijk is. Anderzijds komt het ook voor dat vergunningen worden afgegeven voor het plaatsen van een aantal steigers in de loop van een jaar, waarbij naar de locatie dus niet wordt gekeken. Als service aan de burgers zou het college in het vrijstellingsbesluit de verplichting kunnen stellen dat er met een bord wordt aangegeven hoe lang dat gaat duren. Dat is in een aantal Europese landen gebruikelijk.

Alternatief artikel (beknopt, het “Roosendaals model”)

Op verzoek van een aantal gemeenten hebben wij hier een alternatieve bepaling opgenomen, waarbij de vergunningplicht is gehandhaafd, maar in een veel beknoptere vorm dan bij het eerste alternatief.

In het hier gegeven alternatieve artikel is gekozen voor een lex silencio positivo. Het gaat hier om een vergunning voor alle voorwerpen die niet onder één van de genoemde uitzonderingen vallen. Er is geen sprake van een op voorhand onwenselijke activiteit die bij uitzondering wordt toegestaan, zoals bij de ontheffing in het model-artikel 2:10, maar van een ‘gewone’ vergunning. In dat geval ligt het meer voor de hand dat het bestuur op tijd dient te beschikken, en dat de aanvrager verder kan met zijn activiteit als dat niet gebeurt. Uiteraard is de raadraad geheel vrij om in haar APV een andere keus te maken.

Artikel 2:10 Het plaatsen van voorwerpen op een openbare plaats in strijd met de publieke functie ervan

• 1.

  Het is verboden zonder voorafgaande vergunning (objectvergunning) van het bevoegde bestuursorgaan een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.

• 2.

  Het verbod in het eerste lid geldt niet voor:

  • a.

    evenementen als bedoeld in artikel 2:24;

  • b.

    standplaatsen als bedoeld in artikel 5:17;

  • c.

    voorwerpen of stoffen waarop gedachten of gevoelens worden geopenbaard.

• 3.

  Het verbod in het eerste lid geldt tevens niet voor de volgende voorwerpen mits wordt voldaan aan het bepaalde in het vierde en aan de nadere regels uit hoofde van het vijfde lid:

  • a.

    terrassen als bedoeld in artikel 2:27 sub c tenzij het een locatie of horecabedrijf betreft die is aangegeven op de nader door het college vast te stellen kaart;

  • c.

    uitstallingen;

  • d.

    bouwobjecten;

  • e.

    reclameborden;

  • f.

    plantenbakken en banken;

  • g.

    nader door het college aan te wijzen categorieën van voorwerpen.

• 4.

  Degene die voornemens is bouwobjecten te plaatsen, doet daarvan uiterlijk 5 werkdagen tevoren een melding aan het college.

• 5.

  Het bevoegde bestuursorgaan stelt nadere regels voor de categorieën genoemd in lid 3.

• 6.

  Het verbod in het eerste lid geldt niet voor zover in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door de Wet beheer rijkswaterstaatswerken of het Provinciaal wegenreglement ….

• 7.

  In dit artikel wordt verstaan onder bevoegde bestuursorgaan: het college of, voor zover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, de burgemeester.

• 8.

  Op de vergunning is paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) van toepassing.

Inboedels

Het plaatsen van inboedels op de weg gebeurt dikwijls in het kader van de ontruiming van woningen. Het is echter in strijd met artikel 2:10. In de VNG ledenbrief, nr. 97/39, wordt ingegaan op het toepassen van bestuursdwang ten aanzien van op de weg geplaatste zaken. Ook het preventief optreden tegen dergelijke overtredingen wordt in deze ledenbrief behandeld. Bij Nieuwsbrief 1360 van 12 november 2001 concludeerde de VNG naar aanleiding van de hoger beroepuitspraak van de Afdeling van 7 november 2001 (zie ook onder jurisprudentie), dat met deze uitspraak het advies van de ledenbrief van 20 maart 1997 wordt gehandhaafd om met preventieve bestuursdwang op te treden tegen de in strijd met artikel 2.1.5.1. (oud) van de model-APV op de weg geplaatste zaken. De verhuurder kan daartoe worden aangeschreven en op hem kunnen de kosten van de toepassing van bestuursdwang worden verhaald.

Containers

Over het plaatsen van containers kan nog opgemerkt worden dat het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond, Water en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (hierna: CROW) in 1998 richtlijnen heeft uitgebracht, getiteld Markering onverlichte obstakels. Deze richtlijnen gaan in op het uniform plaatsen en markeren van verplaatsbare onverlichte obstakels (waaronder vuil en opslagcontainers), inclusief mogelijke regelgeving met bijbehorende handhavings- en controlemogelijkheden.

Wabo

Het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie, als bedoeld in dit artikel, kan onder de Wabo vallen, namelijk wanneer dit gebruik bestaat uit de opslag van roerende zaken. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als op of aan de weg een container wordt geplaatst voor de tijdelijke opslag van puin of bouwmaterialen tijdens een verbouwing. In andere gevallen zal het niet altijd op het eerste gezicht duidelijk zijn of het gaat om opslag van roerende zaken als bedoeld in de Wabo. Het onderscheidend criterium is dat het plaatsen van zaken op de weg bij opslag een tijdelijk karakter heeft: het is de bedoeling dat de opgeslagen zaken ooit ergens anders een al dan niet definitieve bestemming krijgen en aldaar een functie gaan vervullen. Als dat aan de orde is valt die activiteit onder artikel 2.2, eerste lid, onder j of k, van de Wabo. Een ontheffing wordt op grond van artikel 2.2, eerste lid, laatste zinsdeel, van de Wabo aangemerkt als een omgevingsvergunning. Daarom is in het vijfde lid geregeld dat het bevoegd gezag (ingevolge de definitie in artikel 1 is dat dus het bestuursorgaan als bedoeld in de Wabo) in een dergelijk geval een omgevingsvergunning verleent.

Daarnaast is in het vierde lid geregeld dat het bevoegde bestuursorgaan (i.c. het college of de burgemeester) ontheffing kan verlenen voor gebruik van de weg dat niet valt onder de Wabo, namelijk wanneer het gaat om objecten die bedoeld zijn om ter plaatse blijvend te functioneren. Dat zijn bijvoorbeeld bloembakken, straatmeubilair, terrassen en dergelijke. Dit werd niet duidelijk uit de tekst van het artikel. Bij de herziening van 2015 zijn het vierde en vijfde lid aangepast om dit expliciet helder te maken.

Het is niet ondenkbaar dat bij een en hetzelfde project – bijvoorbeeld een grootscheepse restauratie van monumentale panden – zowel de ontheffing van het bevoegd bestuursorgaan (vierde lid) als de omgevingsvergunning (vijfde lid) nodig is, waarbij dan de situatie kan ontstaan dat er twee bevoegde gezagen zijn. Met het oog op die gevallen kan overwogen worden om met toepassing van artikel 2.2, tweede lid, van de Wabo alle activiteiten waarbij voorwerpen op of aan de weg worden geplaatst, onder de Wabo te brengen. Dat heeft als nadeel dat de zwaardere procedure van de Wabo in alle gevallen gevolgd moet worden. Wij verwachten dat deze situatie maar heel zelden zal voorkomen en hebben 2.2, tweede lid, van de Wabo in de model-APV dan ook niet toegepast.

Afleidende objecten langs snelwegen

Rijkswaterstaat heeft op 21 oktober 2011 het “Beleidskader afleidende objecten langs snelwegen” vastgesteld. De hoofdlijn voor objecten (waaronder reclame) is nu:

• -

  bewegende objecten of beelden zijn niet toegestaan

• -

  de objecten of beelden mogen niet verblinden (moeten voldoen aan richtlijn lichthinder)

• -

  de objecten of beelden moeten op voldoende afstand van de rijbaan zijn geplaatst.

De APV kan op dit soort objecten van toepassing zijn, namelijk als de grond langs de snelweg valt binnen het begrip “weg” of binnen de definitie van “openbare plaats” als genoemd in artikel 1:1 van deze modelverordening. In dat geval zal het rijksbeleidskader handvaten kunnen bieden om te bepalen of het object gevaar oplevert voor de bruikbaarheid of het doelmatig en veilig gebruik van de weg (artikel 2:10, eerste lid, onder a).

Jurisprudentie

Uitstallingen

Weigering van een uitstalvergunning voor handelswaar is niet alleen gehandhaafd op de onder b genoemde weigeringsgrond (welstand), maar ook op de onder a opgenomen weigeringsgrond (de uitstallingen staan ook in de weg). De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de plaatsing van dit artikel in het hoofdstuk dat betrekking heeft op openbare orde, in de weg staat aan het opnemen van de onder b genoemde weigeringsgrond. Niet valt in te zien dat een zekere beoordeling van het uiterlijk aanzien van een uitstalling niet in het belang van de bescherming van de openbare orde kan worden geacht. ARRS 07-10-1996, Gst. 1997, 7050, 5, m.nt. HH.

Evenementen

Organisatie van circus op plein met parkeerbestemming. Pres. Rb Leeuwarden 06-09-2001, LJN AD3917: er doen zich geen weigeringsgronden voor op grond van artikel 2.1.5.1 en 2.2.2 van de APV. Ook strijdigheid met het bestemmingsplan biedt geen grondslag voor weigering vergunning.

Terrassen

Een terras is een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet. Ingevolge het eerste lid van dit artikel is de burgemeester onder meer belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van de verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dat toezicht. De burgemeester – en niet het college – is dus bevoegd om terrasvergunningen te verlenen. ABRS 05-06-2002, JG 02.0018, m.nt. M. Geertsema . In dezelfde zin: ABRS 13-11-2002 (Nijmegen), nr. 200202419, LJN AF0269, JG 03.0022, m.nt. A.L. van Esveld.

Reclame

Zie voor jurisprudentie over handelsreclame voorts in het commentaar onder artikel 4.21.

De reclameverordening bevatte het verbod om zonder vergunning van het college reclameborden te plaatsen, die vanaf de weg of een andere voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar zijn. De vergunning kon worden geweigerd in het belang van welstand of verkeersveiligheid. Het college heeft een maximum van 123 locaties voor driehoeksborden aangewezen. Het stellen van beleidsregels was op grond van de Reclameverordening verplicht, maar het college had nagelaten deze op te stellen, zodat niet duidelijk was welke procedure werd gevolgd bij de verdeling van de schaarse locaties. De Afdeling oordeelt allereerst: Anders dan artikel 7, eerste lid, van de Grondwet beschermt artikel 10 van het EVRM ook uitingen met een commercieel karakter. De inmenging in het recht van vrije meningsuiting is echter voorzien bij de wet conform het tweede lid van artikel 10. Aangezien het stelsel in de Reclameverordening er voorts toe strekt reclame-uitingen te reguleren in het belang van de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, alsmede de bescherming van de rechten van anderen, is er van strijd met artikel 10 van het EVRM geen sprake.

Vervolgens: Aan het college kan niet de bevoegdheid worden ontzegd om een maximum te stellen aan het aantal locaties waar driehoeksborden kunnen worden geplaatst. Dit maximum zal moeten worden gerechtvaardigd uit hoofde van bescherming van de in de Reclameverordening genoemde belangen. Het college heeft dit nagelaten. Nu het maximum aantal aangewezen locaties het uitgangspunt vormde voor de bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde afwijzing van het verzoek van appellante en niet kan worden nagegaan of dit uitgangspunt rechtens houdbaar is, moet worden geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, zodat deze voor vernietiging in aanmerking komt. ABRS 20-04-2005, nr. 200407498, AB 2005, 180, m.nt. A. Tollenaar; Gst. 2005, 7236, 140, m.nt. D.E. Bunschoten.

Aangenomen mag worden dat een te beperkend beleid met betrekking tot reclameconstructies op grond van artikel 2.1.5.1 niet als redelijk kan worden gekwalificeerd, nog daargelaten of dit in overeenstemming is met artikel 10 van het EVRM (Pres. Rb. Zwolle 29-10-1997, KG 1997, 389). Immers, dit kan betekenen dat er in feite geen mogelijkheid van enige betekenis tot gebruik van het middel van verspreiding en bekendmaking zou overblijven Volgens de President kunnen wel beleidscriteria in de vorm van restricties voor wat betreft het aantal vergunningen (al dan niet per aanvrager per jaar), en de locatie en duur van elke vergunning worden gesteld (Pres. Rb. Zwolle 26-9-1997, KG 1997, 338). Dit beleid kan worden onderbouwd met behulp van een politierapport of welstandsadvies.

Over driehoeksreclameborden ten behoeve van een Rasti Rostelli-show, oordeelde de Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 23-09-1999, KG 1999, 299 dat bij elke aanvraag om vergunningverlening een individuele en concrete beoordeling nodig is, ongeacht het gevoerde beleid. Geen acht is geslagen op de borden als zodanig en de plaats van opstelling. Geen strijd met redelijke eisen van welstand. Aanvrager dient te worden behandeld als ware hij in het bezit van een vergunning.

APV-bepaling biedt geen ruimte voor de weigering van een vergunning voor reclameborden op basis van beleid volgens welk toestemming voor reclameborden uitsluitend wordt verleend voor plaatselijke, niet-commerciële evenementen. Artikel 2.1.5.1. kent een aantal limitatieve weigeringsgronden. De aard van de reclame, commercieel of niet-commercieel, valt daar niet onder. Pres. Rb. Breda 09-11-1994, JG 95.0137, KG 1995, 20. Zie ook Pres. Rb. Zwolle 26-09-1997 en 29-10-1997, resp. KG 1997, 338 en 389. Een soortgelijke uitspraak betreft Pres. Rb. ‘s-Hertogenbosch 12-11-1998, KG 1999, 23. Weigering van vergunning voor reclameborden, aangezien het geen reclame voor een zeer bijzonder evenement betreft. Aard van een evenement is geen weigeringsgrond in de zin van artikel 2.1.5.1.

Afvalcontainers

Plaatsing van een bedrijfsafvalcontainer op de openbare weg is in strijd met de bestemming. Bovendien komt het doelmatig en veilig gebruik van de weg in het geding. ARRS 30-12-1993, JG 94.0213, Gst. 1994, 6995, 5, m.nt. HH. Afvalcontainers kunnen echter bouwwerken in de zin van de Woningwet zijn waarvoor een bouwvergunning is vereist. Dit hangt af van de constructie, omvang van de constructie en de plaatsgebondenheid. Artikel 8.2 van de APV, welk artikel vergelijkbaar is met 2.1.5.1, blijft buiten toepassing. ABRS 29-01-1998, Gst. 1998, 7054, 5, m.nt. JT en MenR 1998, 54, m.nt. HAMG.

Handhaving

Ten onrechte merkte de opzichter bij een woningontruiming de inboedel als afval aan en liet de afgevoerde inboedel als afval verbranden. Gemeente aansprakelijk voor de schade. Pres. Rb. Amsterdam 15-02-2001, JG 01.0138, m.nt. E.H.J. de Bruin, KG 2001, 87.

Het op straat plaatsen en daar laten staan van inboedel is geen gebruik van de weg overeenkomstig de bestemming, zodat zo’n handeling onder het verbod van artikel 2.1.5.1 (oud), eerste lid, van de APV valt. Hoewel artikel 5:21 van de Awb niet met zoveel woorden voorziet in de mogelijkheid van een preventieve bestuursdwangaanschrijving, kan een dergelijk besluit volgens vaste jurisprudentie worden genomen indien er sprake is van klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift. De Afdeling overweegt nog expliciet dat niet van belang is er of sprake is van dreigende ernstige schade. Het enige criterium voor preventieve bestuursdwang is dus “klaarblijkelijk gevaar van overtreding”. Verder oordeelt de Afdeling dat de aanschrijving terecht aan de woningstichting is gericht. Als opdrachtgeefster tot ontruiming, waarbij de inboedel op straat komt te staan, is ze overtreedster van artikel 2.1.5.1 (oud) van de APV. Als overtreedster is de woningstichting op grond van artikel 5:25 van de Awb ook de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. ABRS 07-11-2001, JG 02.0006, LJN AD5810 (Brunssum), m.nt. M. Geertsema, Gst. 2002, 7157, 6, m.nt. R. Boesveld.

Spoedeisende bestuursdwang met toepassing van artikel 5:31 van de Awb ten aanzien van op de weg geplaatste zaken na ontruiming. Het op straat plaatsen en daar laten staan van een veelal uit losse voorwerpen van niet geringe omvang bestaande inboedel kan niet als gebruik van de weg overeenkomstig haar bestemming worden aangemerkt, zodat een dergelijke handeling onder het verbod van artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV valt. Deurwaarder is een instrumenterend openbaar ambtenaar. Woningstichting is als opdrachtgeefster tot ontruiming overtreedster van artikel 2.1.5.1 van de APV en dient de kosten van bestuursdwang te betalen. ABRS 17-07-2002, JG 02.0151, m. nt. van M. Geertsema.

Ook een preventieve last onder dwangsom kan worden opgelegd aan de ontruimer. Vz. Rb. Zutphen 25-08-2004, LJN AQ8910.

Artikel 2:11 (Omgevings)vergunning voor het aanleggen, beschadigen en veranderen van een weg

Op het aanleggen of veranderen van een weg is artikel 2.2, eerste lid, onder d, van de Wabo van toepassing als de activiteit verboden is in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit. Dat betekent dat de termijnen genoemd in artikel 3.9 van de Wabo van toepassing zijn op deze vergunning. De beslistermijn is 8 weken, de verdagingstermijn zes weken. Let wel: indien er meerdere activiteiten worden aangevraagd en er één onder artikel 3.10 van de Wabo valt, dan is de uitgebreide procedure van toepassing (beslistermijn van 6 maanden met een mogelijkheid tot verdagen van zes weken).

De indieningsvereisten voor een aanvraag om een vergunning die onder de Wabo valt, staan in de Mor. Het gaat dan om de algemene indieningsvereisten uit artikel 1.3 van de Mor. Zie daarvoor de toelichting bij artikel 1:2 van de model-APV. Voor het aanleggen of veranderen van een weg zijn in de Mor geen aanvullende indieningsvereisten opgenomen.

In artikel 2:18 van de Wabo is bepaald dat de vergunning alleen kan worden verleend of geweigerd op de gronden vermeld in deze verordening. De weigeringsgronden staan in artikel 1.8 van deze verordening.

Indien de activiteit niet is verboden in een bestemmingsplan, beheersverordening of voorbereidingsbesluit is de Wabo niet van toepassing en is het college bevoegd. Wanneer het gaat om normaal onderhoud van de weg is er ingevolge het derde lid geen vergunning nodig: het college hoeft zichzelf geen vergunning te verlenen. Zie verder de toelichting aldaar.

Eerste lid

Aan artikel 2:11 ligt als motief ten grondslag de behoefte om de aanleg, beschadiging en verandering van wegen te binden aan voorschriften met het oog op de bruikbaarheid van die weg.

Naast het opleggen van min of meer technische voorschriften kan het ook gewenst zijn het tempo van wegenaanleg in de hand te houden. Het is natuurlijk hoogst onwenselijk dat wegen voortijdig aangelegd worden waardoor - door de latere aanleg van zogenaamde complementaire openbare voorzieningen, zoals riolering, water en gasvoorziening en verlichting - de bruikbaarheid van die weg gedurende lange tijd sterk verminderd zal zijn, nog daargelaten dat het veel extra kosten meebrengt.

Als de gemeente tevens eigenaar van de weg is, moet uiteraard ook privaatrechtelijke toestemming worden gegeven. Een afgegeven vergunning mag niet worden gefrustreerd door privaatrechtelijke weigering van de gemeente. Als een derde eigenaar van de grond is, ligt dat anders. Het college kan in dat geval de aanvrager om vergunning erop wijzen dat hij ook privaatrechtelijke toestemming behoeft.

Tweede lid

Omdat voor de toepassing van dit artikel o.a. het begrip “weg” uit de WVW gebruikt wordt, is een vergunning vereist voor de aanleg, verandering enz. van wegen die feitelijk voor het openbare verkeer openstaan. Dit betekent dat in beginsel de vergunningsplicht ook geldt voor de zogenaamde “eigen wegen” die feitelijk voor het openbare verkeer openstaan. Ook voor deze wegen is het namelijk wenselijk dat ten behoeve van de bruikbaarheid daarvan voor brandweer, ambulance e.d. voorschriften gesteld kunnen worden over de wijze van verharding, breedte e.d.

Derde lid

Van de vergunningplicht zijn uitgezonderd de overheden die in de uitvoering van hun publiekrechtelijke taak wegen aanleggen of veranderen. Er mag van uitgegaan worden dat zij hun werkzaamheden afstemmen op de bruikbaarheid van de weg.

Vierde lid

Het nutsbedrijf zal op grond van artikel 2:11 een vergunning nodig hebben voor het leggen van leidingen e.d. in een weg. Dat is niet zo voor telecommunicatiebedrijven en kabeltelevisiebedrijven en de door hen beheerde telecommunicatiekabels met een openbare status (telecommunicatie- en omroepnetwerken). Voor deze werken wordt een regeling getroffen in de Telecommunicatiewet en de daarop gebaseerde (gemeentelijke) Telecommunicatieverordening.

Vijfde lid

In de Wabo is bepaald dat voor deze vergunning een positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen van toepassing is. Voor de duidelijkheid is dat hier nogmaals opgemerkt. NB! De raad heeft bij de vaststelling van de APV niet de vrijheid om te bepalen dat er geen lex silencio positivo van toepassing is!

Jurisprudentie

De voorschriften mogen slechts slaan op datgene wat op de weg zelf betrekking heeft - zoals de grenzen, de afmetingen, het profiel, de hoogte, de wijze van verharding - of wat met die weg ten nauwste verband houdt zoals beplanting en verlichting langs en van de weg, alsmede de (situering van de) langs of in de weg liggende riolering, Vz. ARRS 10-01-1986, BR 1986, 426 (Wegaanleg Gennep).

Anti-rampalen (voor juwelierswinkel) in het voetgangersgebied van een druk winkelcentrum leveren gevaar op voor de bruikbaarheid van de weg en voor het doelmatig gebruik daarvan in de zin van artikel 2.1.5.2, derde lid, van de APV Zutphen. Legalisering van de palen is niet aan de orde. Objecten die in dezelfde winkelstraat staan, zoals fietsen, terrasstoelen en bloempotten, zijn anders dan de twee betonnen palen. Deze kunnen ’s nachts van de openbare weg worden verwijderd. Er is bovendien een aanvaardbaar alternatief. De palen kunnen achter de gevellijn worden gerealiseerd. ABRS 04-02-2004, 200302804/1, LJN AO2900.

In sommige provincies wordt niet gesproken over de provinciale wegenverordening maar over het provinciaal wegenreglement. Om verwarring daarover te voorkomen zijn in 2014 een aantal artikelen aangepast, waaronder vierde lid van artikel 2:11. Daar staat nu: “de provinciale wegenverordening (in sommige provincies: ‘het provinciaal wegenreglement’)"

Artikel 2:12 Maken, veranderen van een uitweg

Algemeen

In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is in 2007 bezien of de vergunningplicht in deze bepaling zou kunnen worden opgeheven. In veel gevallen kan de aanleg of verandering van een uitweg zonder meer gebeuren zonder dat dit problemen oplevert. Overheidsbemoeienis is dan niet nodig. Men zou zelfs kunnen overwegen of regeling in de APV nodig is, en of uitwegen niet puur privaatrechtelijk zouden kunnen worden geregeld. Het is duidelijk dat dit voor veel gemeenten een zeer vergaande stap zou zijn. Er is daarom voor gekozen de vergunningplicht te wijzigen in een meldingsplicht. Daarbij is wel een zogenaamde “noodrem” opgenomen: bij onacceptabele gevolgen kan het college de uitweg alsnog verbieden.

Juridisch karakter van een melding

In januari 2015 heeft de Afdeling haar rechtspraak rond meldingsstelsels aangepast.

Beknopt samengevat komt de wijziging er op neer dat alleen een melding in de vorm van een pure mededeling niet leidt tot een appellabel besluit. In andere gevallen is dat wel het geval. Ook als er op een melding niet of slechts met een ontvangstbevestiging wordt gereageerd, wanneer sprake is van een beslissing, al is die stilzwijgend, is er sprake van een appellabel rechtsoordeel. Voor de uitspraken van de Afdeling van 14-01-2015 zie: ECLI:NL:RVS:2015:14 (Leeuwarden-Lekkum) en ECLI:NL:RVS:2015:36 (Stein-Elsloo).

De Afdeling volgt hiermee de conclusie van Advocaat-Generaal Widdershoven over meldingsstelsels: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2014:4116.

Oud-staatsraad prof. mr. Konijnenbelt schreef in de Gemeentestem een belangwekkend artikel naar aanleiding van de conclusie en de uitspraken (Gst. 2015/15 afl.7417).

Zijn voorstel is om in het geval van uitwegen terug te keren naar een eenvoudig vergunningstelsel met beperkte weigeringsgronden. Hij wijst er op dat er in dat geval sprake is van een omgevingsvergunning, waarmee per definitie de lex silencio positivo regeling van afdeling van de 4.1.3.3. van de Awb van toepassing is.

Mocht de gemeente willen vasthouden aan een meldingsstelsel dan is zijn aanbeveling om daarin geen termijn op te nemen, maar wel een optie om bij extreme gevallen in te grijpen. Bij het handhaven van het huidige meldingsstelsel merkt hij op dat het raadzaam zou zijn om te voorzien in kennisgeving van de melding door het gemeentebestuur op de in de gemeente gebruikelijke wijze. Die laatste aanbeveling is in de model-APV gevolgd bij de wijziging van 2015. De model-APV voorzag al in een alternatieve optie in de vorm van een vergunning.

Doel artikel 2:12

Artikel 2:12 beoogt de aanleg van uitwegen zoveel mogelijk vrij te laten, maar te voorkomen dat er gevaarlijke of hinderlijke situaties voor het verkeer ontstaan, dat een uitrit op onaanvaardbare manier ten koste gaat van openbaar groen, en desgewenst ook dat een uitweg feitelijk opheffing betekent van soms (zeer) schaarse parkeerruimte.

Uit de jurisprudentie over artikel 14 van de Wegenwet blijkt dat de eigenaar van een weg het uitwegen daarop moet gedogen. Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat regels in een verordening mogen worden gesteld, bijvoorbeeld in het kader van de vrijheid van het verkeer, veiligheid op de weg of de instandhouding van de bruikbaarheid van de weg.

Als de gemeente tevens eigenaar van de weg is, moet ook privaatrechtelijke toestemming worden gegeven. Een publiekrechtelijk toelaatbare uitweg mag niet worden gefrustreerd door privaatrechtelijke weigering van de gemeente. Als een derde eigenaar van de grond is, ligt dat anders. Het college kan in dat geval de aanvrager om vergunning erop wijzen dat hij ook privaatrechtelijke toestemming behoeft.

De indiener van de melding moet bij zijn melding een situatieschets van de gewenste uitweg en een foto van de bestaande situatie ter plaatse voegen. Aan de hand van deze gegevens kan het college sneller de afweging maken of de gewenste uitweg al of niet kan worden toegestaan en eventueel onder oplegging van welke voorschriften.

Een verbod dat in het belang van de verkeersveiligheid wordt gesteld, strijdt evenmin met artikel 14 Wegenwet.

De grond bescherming van groenvoorzieningen in de gemeente kan bijvoorbeeld gebruikt worden om het maken van een uitweg te verbieden als dat op een onaanvaardbare manier ten koste gaat van het openbaar groen.

Omdat veel gemeenten aangaven in de praktijk moeite te hebben met de toepassing van een meldingsstelsel is in 2014 een alternatief artikel 2:12 opgenomen met een eenvoudig vergunningsstelsel. Er moet dus een keuze worden gemaakt voor het één of het ander. Enkele gemeenten hebben het aangedurfd om de uitweg helemaal uit de APV te schrappen. De achterliggende gedachte is dat voor de aanleg van een uitweg over gemeentegrond (veelal de stoep) ook nog privaatrechtelijk overeenstemming moet zijn tussen gemeente en autobezitter. Bij die overeenkomst wordt dan ook het element verkeersveiligheid meegenomen.

Artikel 2:12 alternatief: vergunningplicht

Bij de deregulering van 2007 is de vergunningplicht voor de aanleg van een uitrit in de model-APV vervangen door een meldingsplicht. De gedachte daarbij is dat het gros van de vergunningen wordt verleend, dat het vrij zeldzaam is dat een uitweg daadwerkelijk problemen of verkeersgevaar kan opleveren en dat de gemeente vaak met degene die de uitweg aanlegt ook nog tot een privaatrechtelijke afspraak moet komen omdat de uitrit over gemeentegrond komt te lopen.

Desondanks blijkt in de praktijk dat de gemeentelijke organisatie moeite heeft met de figuur van de melding. Vanwege de vele verzoeken is dit alternatief opgenomen, waarbij voor de uitrit een vergunningplicht geldt.

Het is van belang zich te realiseren dat er hier sprake is van een omgevingsvergunning. De procedure van de Wabo is van toepassing, dat brengt bijvoorbeeld met zich mee dat de lex silencio positivo van afdeling 4.1.3.3. van de Awb van toepassing is.

De rechtspraak van de Raad van State laat er geen twijfel over bestaan dat een grondeigenaar in beginsel in staat moet worden gesteld om vanaf zijn perceel met een voertuig de openbare weg te bereiken. Alleen om zwaarwegende redenen kan de overheid daaraan in de weg staan. Om dat duidelijk te laten uitkomen is het aantal weigeringsgronden beperkt.

Jurisprudentie

Eigenaar dient uitwegen op de weg te gedogen. ARRS 01-09-1977, AB 1977, 366, m.nt. JHvdV, Gst. 1977, 6472, m.nt. Kan, BR 1977, p. 914, m.nt. Crince le Roy (Maastricht I); ARRS 08-06-1978, AA p. 574, m.nt. Wessel, Gst. 1977, 6514 (De Bilt); ARRS 08-05-1981, AB 1981, nr. 391, m.nt. Borman (uitwegvergunning Nuth I).

Ontheffing verleend voor de verbreding in het belang van de veiligheid en bruikbaarheid van de weg onder de voorwaarde dat moet worden bijgedragen in de kosten. Kosten van de wegverbreding konden in redelijkheid niet geheel ten laste van appellante komen. ARRS 20-06-1983, AB 1984, 75, m.nt. JHvdV. (Wegverbreding).

Weigering uitwegvergunning op basis van de verordeningsbepaling, die in het belang van de verkeersveiligheid is gesteld, strijdt niet met artikel 14 van de Wegenwet. HR 30-09-1987, BR 1988, 212, m.nt. P.C.F. van Wijmen.

Het schrijven van het college dat grond niet in gebruik wordt gegeven, is mede aan te merken als een weigering om een uitwegvergunning te verlenen. Noch het eigendomsrecht, noch de handhaving van het bestemmingsplan kan een rol spelen bij de beslissing gelet op het opschrift van het hoofdstuk waarin het artikel is geplaatst. Rubrica est lex. ARRS 11-01-1991, Gst. 6929, nr. 6., m.nt. HH.

Via voorschriften aan de vergunning te verbinden kan de wijze waarop wordt uitgewegd worden geregeld. ARRS 28-10-1983, Gst. 6774, nr. 12 (APV Vlijmen); ARRS 01-04-1980, tB/S V, p. 662 (APV Dongen)). Als voorschrift aan de vergunning kan o.a. een onderhoudsplicht opgelegd worden, ARRS 12-07-1982, tB/S III, nr. 356.

Ter bescherming van de veiligheid op de weg en mits opgelegd naar evenredigheid kan een financiële voorwaarde worden verbonden aan een uitwegvergunning. ARRS, 20-06-1983, AB 1984, 75, m.nt. JHvdV. Zie ook ABRS 16-06-1995, Gst. 1996, 7035, 2, m.nt. EB.

Indien de uitweg gedeeltelijk is aangelegd op gemeentegrond, is uitwegvergunning nodig. Nader onderzocht moet worden of er een privaatrechtelijke eigendomsverhouding ten grondslag ligt aan de eis dat de uitrit moet voldoen aan het bestratingsplan. Vz. ABRS 20-01-1994, JG 94.0176, Gst. 1995, 7005, 4, m.nt. HH.

Intrekken van een uitwegvergunning kan slechts plaatsvinden op grond van de gronden, genoemd in artikel 1.11, eerste lid, (thans: artikel 1:6 van de model-APV) van de APV. De voorwaarde tot betaling van een recognitie maakt geen deel uit van de vergunning, zij is gebaseerd op het eigendomsrecht van de gemeente. ABRS 05-12-1996, Gst. 1997, 7061, 3, m.nt. HH.

Besluit inhoudende dat privaatrechtelijke toestemming voor gebruik van de uitweg is geweigerd, is geen beschikking. De vraag of een vergunning kan worden verleend staat immers los van de vraag of van die vergunning ook gebruik kan worden gemaakt. Appellant niet ontvankelijk. ABRS 14-07-1997, AB 1997, 369, m.nt. FM.

ABRS 28-01-2000, Gst. 2000, 7123, 3, m.nt. HH: Inrit is zonder uitwegvergunning aangelegd, nu de brief dat de inrit in het trottoir zal worden gemaakt, zodra de kosten daarvan aan de gemeente zijn betaald, geen besluit behelst in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, maar slechts een mededeling van feitelijke aard is.

Weigering van toestemming voor gebruik van bij gemeente in eigendom zijnde groenstrook naast woning ten behoeve van het maken van een uitweg is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, maar een rechtshandeling naar burgerlijk recht. ZBRS 04-07-2000, JB 2000, 225, Gst. 2000, 7128, 4, m.nt. HH.

Aanvragen bouwvergunning en uitwegvergunning moeten naar verschillende maatstaven worden beoordeeld. Vergunningaanvrager heeft bijzonder belang bij uitwegvergunning, nu het college een bouwvergunning heeft verleend voor een garage, namelijk het belang deze ook daadwerkelijk te kunnen gebruiken voor zijn auto. Slechts zeer bijzondere belangen aan de kant van de gemeente zouden de weigering kunnen dragen. Weigering op grond van te verwachten parkeerdruk ten gevolge van uitwegvergunning in de toekomst is niet nader onderbouwd. ABRS 19-01-2001, Gst. 2001, 7139, 2, m.nt. HH.

Marginale toetsing rechter. De rechtbank heeft de uitwegvergunning ten onrechte vernietigd op basis van een eigen oordeel over veilig en doelmatig gebruik van de weg. De rechter moet zich beperken tot de vraag of de voorgedragen beroepsgronden tot het oordeel leiden dat het college het genomen besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid, dan wel bij beoordeling van de daarvoor in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot weigering van de gevraagde vergunning heeft kunnen besluiten. ABRS 27-06-2001, JB 2001, 207.

Afdeling 6. Veiligheid op de weg

Algemeen

Artikel 2a van de WVW geeft uitdrukkelijk de bevoegdheid tot het maken van aanvullende gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet, voor deze verordeningen niet in strijd zijn met het bepaalde in deze wet (of krachtens de op dit punt vergelijkbare oude Wegenverkeerswet, zoals bij het Reglement verkeersregels en verkeerstekens (hierna: RVV); aldus HR 16-12-1975, NJ 1976, 204, m.nt. W.F. Prins).

Volgens de wegenverkeerswetgeving kan tot vaststelling van verkeersmaatregelen worden overgegaan in het belang van de vrijheid van het verkeer of de veiligheid op de weg, of in het belang van de instandhouding en de bruikbaarheid van de weg.

Jurisprudentie

De raadraad is niet bevoegd tot het treffen van regelen inzake het verkeer op wegen - ook al beogen deze regelen andere belangen te beschermen dan verkeersbelangen indien deze regels zo diep en zo algemeen ingrijpen in het normale verkeer op wegen, dat het stelsel van de wegenverkeerswetgeving wordt doorkruist. HR 21-06-1966, NJ 1966, 417, m.nt. W.F. Prins, AB 1967, p. 186, NG 1966, p. 432, VR 1966, p. 227, m.nt. R.J. Polak (bromfietsverbod Sneek); HR 23-12-1980, NJ 1981, 171, m.nt. T.W. van Veen, AB 1981, 237, NG 1981, p. S 63, VR 1981, p. 58, m.nt. J.J. Bredius (rijverbod Schiermonnikoog) en AR 05-03-1981, Gst. 1981, 6678, m.nt. EB (rijverbod Vlieland).

Artikel 2:13 Veroorzaken van gladheid

[gereserveerd]

Dit artikel ging onder andere over het sneeuw- en ijsvrij houden van stoepen. Iedere winter komt de vraag weer op waarom dit geschrapt is. Vele APV’s kennen of kenden een plicht voor de eigenaar van een gebouw of terrein, gelegen binnen de bebouwde kom, om het trottoir langs dat gebouw of terrein sneeuwvrij te maken en te houden. Rond deze bepaling keert dikwijls de vraag terug van bevoegdheid tot regeling. Het opnemen van zo’n plicht in de APV zou namelijk strijd opleveren met de in 1930 in Geneve door de International Labour Organisation vastgestelde conventie betreffende de gedwongen of verplichte arbeid, of zou in strijd zijn met artikel 4 van het EVRM.

Daarnaast moet geconstateerd worden dat een dergelijke bepaling door de overheid niet gehandhaafd wordt. Om deze redenen is afgezien van opname van een “sneeuwruimbepaling” in de model-APV.

Jurisprudentie

Bewoners hebben de verplichting ingevolge de APV om gladheid op aangrenzend trottoir te bestrijden. Van bewoners kan niet worden gevergd dat zij bij sneeuwval hun trottoir voortdurend sneeuwvrij houden. Rb. Amsterdam d.d. 20-01-1993, VR 1994, 158.

Artikel 2:14 Winkelwagentjes

[Deze bepaling bestrijdt het “zwerfkarrenprobleem” door winkelbedrijven te verplichten achtergelaten winkelwagentjes terstond te verwijderen en op deze winkelwagentjes een herkenningsteken aan te brengen. Een andere aanpak van het probleem is via een statiegeldsysteem op het gebruik van winkelwagentjes. De consument kan een wagentje pas gebruiken met bijvoorbeeld een munt van 50 eurocent. Dit leidt niet altijd tot het gewenste resultaat. Om die reden gaan sommige gemeenten er toe over om in hun APV bepaling een verbod jegens de burger op te nemen. Omdat niet iedere gemeente behoefte heeft aan een dergelijke bepaling is dit artikel bij de herziening van 2011 facultatief gemaakt.

Jurisprudentie

Is een winkelbedrijf vergunningplichtig op basis van de milieuregelgeving, dan kunnen voorschriften met betrekking tot winkelwagentjes worden verbonden aan de milieuvergunning. KB 12--06-1985, WO RvS 1985, nr. V 60 en Gst . 6802, 10 (Haarlem).

De algemene voorwaarden die aan de ontheffing inzake gebruik van winkelwagentjes worden verbonden, bevatten o.a. een verplichting de wagentjes uit te rusten met een muntmechanisme. Dit beleid is niet op zich zelf zodanig onjuist of onredelijk te achten dat reeds daarom een onevenredig nadeel voor verzoekster aanwezig moet worden geacht. De bedoelde voorwaarde strekt er onmiskenbaar toe de van rondslingerende winkelwagentjes ondervonden overlast te beperken. Wnd Vz. ARRS, 01-12-1981, OB 44127, III.2.2.7, nr. 49; NG 1982, nr. 7, p. 103 e.v., ARRS 17-06-1983, AB 1983, 511, m.nt . JHvdV (APV Weert).]

Artikel 2:15 Hinderlijke beplanting of gevaarlijk voorwerp

[Deregulering

In de model-APV is het artikel waarin een vergunningsplicht was opgenomen voor het plaatsen van voorwerpen op de weg in strijd met de bestemming ervan (artikel 2:10.) vervangen door een algemene regel waarin dit wordt verboden wanneer het gevaar of hinder oplevert, of het normale gebruik van de weg hindert. Daarmee vervalt de noodzaak van het artikel over hinderlijke beplanting. het was daarom geschrapt. Meerdere gemeenten hebben echter aangegeven om praktische redenen dit artikel te willen handhaven, vandaag dat de tekst is teruggeplaatst (facultatief).

Indien door bomen of planten het uitzicht zodanig wordt belemmerd dat de verkeersveiligheid in het gedrang komt, kan het college op basis van zijn bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen ex artikel 125 van de Gemeentewet, een last opleggen om de bomen of beplanting te verwijderen of te snoeien.

Het is verboden beplanting of een voorwerp aan te brengen of te hebben op zodanige wijze dat aan het wegverkeer het vrije uitzicht wordt belemmerd of daaraan op andere wijze hinder of gevaar oplevert. ‘Wegverkeer’ kan daarbij breed worden gelezen. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk dat een gevaarlijke situatie ontstaat doordat overstekende voetgangers het zicht wordt belemmerd.

Jurisprudentie

Tuin afgeschermd met lattenscherm en coniferen. Het college vond het belang van privacy zwaarder wegen dan het belang van de verkeersveiligheid. De Afdeling is van oordeel dat de belemmering van het uitzicht van beperkte betekenis is omdat het lattenscherm een open constructie kent. De weigering bestuursdwang uit te oefenen tegen de coniferen blijft echter niet in stand omdat de Afdeling van oordeel is dat de coniferen bij het uitrijden van de inrit het zicht geheel ontnemen. ARRS 10-12-1993, JG 94.0138.]

Artikel 2:16 Openen straatkolken e.d.

Deze bepaling spreekt voor zich.

Artikel 2:17 Kelderingangen e.d.

[Bij de herziening van 2008 is besloten deze bepaling facultatief te maken. De vraag is namelijk of deze bepaling iets toevoegt aan de hieronder genoemde bepaling in het Wetboek van strafrecht.

Afbakening

Artikel 427, onder 1 en 3, van het WvSr verplicht de eigenaar tot het treffen van de nodige voorzorgmaatregelen met betrekking tot kelderingangen en toegangen tot onderaardse ruimten ten behoeve van de veiligheid van voorbijgangers.

De onderhavige APV bepaling gaat verder. Geopende kelderingangen e.d. blijven, ook al worden ze met de nodige voorzorgsmaatregelen omgeven, een gevaar voor het publiek. Het zonder noodzaak geopend hebben van kelderingangen e.d. kan hiermee tegengegaan worden.]

Artikel 2:18 Rookverbod in bossen en natuurterreinen

Het verbod heeft tot doel bosbranden te voorkomen en beschadiging van eigendommen tegen te gaan. Het verbod kan niet zover strekken dat het roken in de gebouwen en in de bijbehorende tuinen die in een bos of natuurgebied liggen, niet meer mogelijk is. De periode waarin het rookverbod geldt zou van 1 maart tot 1 november kunnen zijn.

Afbakening

In artikel 429, aanhef en onder 3, van het WvSr is bepaald: Met hechtenis van ten hoogste veertien dagen of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft: hij die door gebrek aan de nodige omzichtigheid of voorzorg gevaar voor bos-, heide-, helm-, gras- of veenbrand doet ontstaan.

Artikel 2:19 Gevaarlijk of hinderlijk voorwerp

[gereserveerd]

In deze model-APV is het artikel waarin een vergunningsplicht was opgenomen voor het plaatsen van voorwerpen op de weg in strijd met de bestemming ervan (artikel 2:10.) vervangen door een algemene regel waarin dit wordt verboden wanneer het gevaar of hinder oplevert, of het normale gebruik van de weg hindert. Daarmee vervalt de noodzaak van het oude artikel.

Wanneer uw gemeente ervoor kiest om wel een vergunningsplicht te handhaven, blijft de noodzaak om dit artikel te handhaven, omdat het hier gaat om situaties die men zonder meer wenst te verbieden, zonder in onwenselijke en mogelijk het optreden vertragende vergunningsprocedures te verzeilen. Vandaar dat hier als optie de tekst van het artikel is bijgevoegd, met de oude toelichting:

• 1.

  Het is verboden op, aan of boven het voor voetgangers of (brom)fietsers bestemde deel van de weg op enigerlei wijze prikkeldraad, schrikdraad, puntdraad of andere scherpe voorwerpen aan te brengen of te hebben hangen lager dan 2,2 meter boven dat gedeelte van de weg.

• 2.

  Het verbod geldt niet voor prikkeldraad, schrikdraad, puntdraad of andere scherpe voorwerpen, die op grotere afstand dan 0,25 m uit de uiterste boord van de weg, op van de weg af gerichte delen van een afscheiding zijn aangebracht.

• 3.

  Voor de toepassing van dit artikel wordt onder weg verstaan wat artikel 1 van de Wegenverkeerswet 1994 daaronder verstaat.

• 4.

  Het verbod in het eerste lid geldt niet voor in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994.

Artikel 2:20 Vallende voorwerpen

[gereserveerd]

Artikel 2:21 Voorzieningen voor verkeer en verlichting

In beginsel biedt de Belemmeringenwet privaatrecht het kader om op het eigendomsrecht van anderen inbreuk te maken. De Belemmeringenwet is echter in haar toepassing bedoeld voor zodanige inbreuken op dat eigendomsrecht waardoor het gebruik van de desbetreffende onroerende zaak al dan niet tijdelijk beperkt wordt.

Wanneer daarvan sprake is kan niet een gedoogplicht op grond van het onderhavige artikel geconstrueerd worden. Deze gedoogplicht is alleen dan aanwezig wanneer de voorwerpen, borden of voorzieningen ten behoeve van het openbaar verkeer of de openbare verlichting het gebruiksrecht van de eigenaar niet aantasten.

Artikel 2:22 Objecten onder hoogspanningslijn

[Ten behoeve van de aanleg van hoogspanningslijnen wordt in bestemmingsplannen een strook grond als zodanig bestemd en worden tevens gebruiksvoorschriften opgesteld waarmee aantasting van deze bestemming voorkomen moet worden. Hierbij kan gedacht worden aan voorschriften over de hoogte van toe te laten gebouwen.

Ook sluit het desbetreffende elektriciteitsbedrijf overeenkomsten met de eigenaren van de gronden waarop en waarover de hoogspanningsmasten en leidingen staan of lopen. Deze overeenkomsten beperken, uiteraard tegen een schadevergoeding, de zakelijke rechten van de eigenaren. Zij bevatten dan ook altijd voorwaarden met betrekking tot het gebruik van de gronden onder de hoogspanningslijnen. In gemeenten waar dit op deze wijze is geregeld, kan het opnemen van dit artikel achterwege blijven.

Indien een bestemmingsplan ontbreekt, bijvoorbeeld voor de bebouwde kom, dan bevat artikel 2:22 een publiekrechtelijke basis om overtreding van deze bepaling, waardoor een zeer gevaarlijke situatie ontstaat, zo nodig met bestuursdwang recht te kunnen zetten. Wel moeten de voorschriften, bijvoorbeeld de hoogte van toe te laten gebouwen, i.c. twee meter, uit bestemmingsplan en APV op elkaar afgestemd zijn.

Vanwege het gevaarsaspect is bepaald dat de lex silencio positivo niet van toepassing is op de ontheffing bedoeld in het tweede lid.]

Artikel 2:23 Veiligheid op het ijs

[Het oorspronkelijke tweede lid van dit artikel (“Eenieder is verplicht op eerste vordering van een ambtenaar van politie onmiddellijk het ijs te verlaten ter voorkoming van gevaar voor personen of goederen”) is in 2002 geschrapt. Reden is dat deze formulering ten onrechte aansprakelijkheid van de gemeente kan suggereren bij het door het ijs zakken. Het oude derde lid is vernummerd tot tweede lid.]

Afdeling 7. Evenementen

Artikel 2:24 Begripsbepaling

Eerste lid

In artikel 2:24 is gekozen voor de zgn. negatieve benaderingsmethode ten aanzien van de definiëring van het begrip evenement. Uitgaande van een algemeen geldend criterium (“namelijk elke voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak”) wordt vervolgens een aantal evenementen opgesomd dat niet onder de werking van de bepalingen valt.

• a.

  In de eerste plaats is dit het geval bij bioscoopvoorstellingen.

• b.

  Daarnaast gelden de bepalingen niet voor waren- en snuffelmarkten. Indien het college op grond van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet een (waren-)markt heeft ingesteld, kan de raadraad hiervoor regels vaststellen in een marktverordening. Snuffelmarkten zijn specifiek geregeld in artikel 5:22 van de APV. Uitgebreide informatie over markten is te vinden onder de toelichtingen bij artikel 5:22 en de Model Marktverordening van de VNG. De Wet op de kansspelen kent een eigen toezichtregime.

• c.

  Dansen in een DHW-inrichting is uitgezonderd van het evenementenbegrip omdat dit in het algemeen niet als een evenement kan worden gezien. Een andere, meer incidenteel plaatsvindende activiteit dan het gelegenheid geven tot dansen (bijv. het optreden van een band, een houseparty, of een kooigevecht) kan wel als evenement worden aangemerkt. Zie Lbr. 92/78. Zie verder hieronder onder feest.

• d.

  Betogingen, samenkomsten en vergaderingen zijn al geregeld in de Wom. Zie voor een toelichting op de Wom onder artikel 2:3.

• e.

  Onder f zijn ten slotte van de evenementenbepaling uitgezonderd 2:9 (Straatartiest) en 2:39 (Speelgelegenheden). Dit gebeurt uiteraard om dubbele regelgeving te voorkomen.

Indien een gemeentebestuur van mening is dat bepaalde, niet in de begripsomschrijving uitgezonderde, evenementen van de vergunningplicht behoren te worden vrijgesteld, kunnen deze evenementen ook als uitzondering worden opgenomen.

Tweede lid

Herdenkingsplechtigheid

Omdat een herdenkingsplechtigheid doorgaans wel voor publiek toegankelijk is, maar uiteraard niet als een verrichting van vermaak kan worden aangemerkt, wordt ze als evenement genoemd.

Braderie

Omdat een braderie van korte duur is en niet met een bepaalde regelmaat terugkeert, kan deze activiteit niet als jaarmarkt of gewone markt worden aangemerkt in de zin van artikel 160 van de Gemeentewet (Vz. ARRS 27-05-1992, JG 93.0002). Tevens valt deze activiteit niet aan te merken als een snuffelmarkt in de zin van artikel 5:22 van de model-APV. Omdat een braderie een voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak is, is het een evenement:

Optochten

Het houden van optochten, zoals carnavals- en Sinterklaasoptochten, bloemencorso’s enz., die niet opgevat kunnen worden als een middel tot het uiten van een mening of gedachten of gevoelens, valt niet onder de bescherming van de Grondwet, het EVRM of andere internationale verdragen die de vrijheid van meningsuiting waarborgen. Evenmin is hierop de Wom van toepassing.

Feest, muziek

Wanneer een feest voor publiek toegankelijk is, is er sprake van een vergunningplichtige activiteit omdat het valt onder de reikwijdte van de begripsomschrijving van artikel 2:24, eerste lid. Het feest kan als een voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak worden aangemerkt. Besloten feesten daarentegen vallen niet onder de reikwijdte van de evenementenbepaling omdat deze activiteit niet een voor het publiek toegankelijke verrichting van vermaak is. Bijvoorbeeld bij het houden van een bedrijfsfeest waar aan de hand van uitnodigingslijsten publiek aanwezig is, is er geen sprake van een voor het publiek toegankelijke verrichting van vermaak. Maar wanneer een feest een “besloten” karakter heeft en er publiekelijk kaarten worden verkocht en/of reclame wordt gemaakt, is er sprake van een evenement. De gemeente kan bij feesten waarvoor geen vergunning nodig is, optreden wanneer deze bijvoorbeeld worden georganiseerd in ruimten strijdig met het bestemmingsplan. Zie de uitspraak met betrekking tot het verplicht handhavend optreden bij schuurfeesten. ABRS 02-04-1999, Gst. 1999, 7103, m.nt. P.J.H.) Ook in het kader van de WVW kan worden opgetreden in geval van parkeer- en verkeersoverlast.

Feesten die gehouden worden in horecagelegenheden en niet behoren tot de normale bedrijfsvoering (bijvoorbeeld een optreden van een bekende diskjockey of een optreden van een bekende band) zijn op grond van artikel 2.2.2 (oud) vergunningplichtig. ABRS 11-01-2006, LJN AU9388 (Ghostship/Ghosthouse).

Wanneer een feest al dan niet besloten “op of aan de weg” plaats vindt, is dit een vergunningplichtige activiteit omdat het plaats vindt op doorgaans voor publiek toegankelijk gebied. Het feit dat het feest besloten is, dus niet voor publiek toegankelijk, doet daar niets aan af. Optreden van muziekkorpsen, muziekbandjes, etc. die voor iedereen toegankelijk zijn (zowel in een inrichting als in de buitenlucht) vallen onder de vergunningplicht van artikel 2:25.

Voorschriften met betrekking tot geluid in een inrichting zijn opgenomen in het activiteitenbesluit milieubeheer. De artikelen 4:2 en 4:3 van de model-APV geven het college de bevoegdheid om ontheffing te verlenen voor geluidshinder in een inrichting. Voorschriften met betrekking tot geluid buiten een inrichting kunnen op grond van artikel 4:6 van de model-APV in de vergunning worden opgenomen.

Wedstrijd op of aan de weg

Voor wedstrijden op of aan de weg is een vergunning van de burgemeester vereist, krachtens het bepaalde in het eerste lid van artikel 2:25 en artikel 2:24, tweede lid, onder d.

Wedstrijden met voertuigen op wegen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW zijn op grond van artikel 10, eerste lid, van de WVW verboden. Het eerste lid van artikel 148 van de WVW bepaalt echter dat van dat verbod ontheffing kan worden verleend. Het verlenen van die ontheffing geschiedt:

• a.

  voor wegen onder beheer van het Rijk, door de minister van Verkeer en Waterstaat;

• b.

  voor andere wegen, door gedeputeerde staten; in afwijking hiervan wordt de ontheffing verleend door het college, indien de wegen waarvoor de ontheffing wordt gevraagd, alle gelegen zijn binnen een gemeente.

Aan de ontheffing kan de burgemeester voorschriften verbinden om binnen redelijke grenzen een veilig verloop van de wedstrijd te waarborgen. Op basis van de WVW mogen ook milieumotieven een rol spelen bij het reguleren van het verkeer. In artikel 2, tweede en derde lid, van de WVW worden onder meer de volgende motieven worden genoemd:

• -

  het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte overlast, hinder of schade;

• -

  het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte aantasting van het karakter of van de functie van objecten of gebieden;

• -

  het bevorderen van een doelmatig of zuinig energiegebruik.

Indien een wedstrijd wordt gehouden met voertuigen op wegen als bedoeld in de WVW dan is – naast artikel 10 jo. artikel 148 van de WVW – artikel 2:25 van toepassing. De evenementenbepaling is namelijk van een geheel andere orde dan de wedstrijdbepalingen uit de Wegenverkeerswetgeving. De burgemeester kan op grond van andere motieven, zoals openbare orde, veiligheid en gezondheid, weigeren medewerking te verlenen aan het evenement, in casu de wedstrijd op de openbare weg. In die zin is de evenementenbepaling aanvullend op de wedstrijdbepalingen uit de Wegenverkeerswetgeving. Vindt echter een wedstrijd met een motorvoertuig of bromfiets plaats op een terrein dat niet behoort tot een weg als hier bedoeld, dan moet daarvoor een vergunning verkregen zijn van de burgemeester op grond van artikel 2:25. Op grond van de artikel 2:25 geldt voor andere wedstrijden op of aan de weg eveneens een vergunningplicht. Hierbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld “vossenjachten”, droppings e.d.

Klein evenement

Voor het organiseren van kleine evenementen zoals de barbecue en/of straatfeest is in het kader van de vermindering van administratieve lasten voor de burger gekozen voor een meldingsplicht. Een klein evenement valt onder het begrip evenement, maar onder voorwaarden is er geen vergunning vereist. In het derde lid is een klein evenement daarom gedefinieerd. Het moet gaan om kleinschalige activiteiten die niet langer duren dan één dag en die zich in de openbare ruimte afspelen met als doel vermaak en ontspanning te bieden.

Artikel 2:25 Evenementenvergunning

Algemeen

Bij grote en middelgrote evenementen is vooraf een vergunning noodzakelijk, controle achteraf kan niet volstaan wegens mogelijk gevaar voor de openbare orde, overlastsituaties, verkeersveiligheid, volksgezondheid, zedelijkheid e.d.

Ook de organisator is bij een vergunningstelsel gebaat, omdat hij met de gemeente kan onderhandelen om goede afspraken te maken. Zo krijgt hij op het evenement toegesneden voorwaarden.

In het geval van een klein evenement kan volstaan worden met een melding. Het is dan niet per se noodzakelijk en proportioneel om een vergunning te eisen.

Eerste lid

Bij het beoordelen van een aanvraag wordt gekeken of de vergunning al dan niet geweigerd wordt aan de hand van de in artikel 1:8 genoemde criteria.

Tweede lid

Voor kleine evenementen volstaat een meldingsplicht. Het blijft verboden om zonder melding zo’n evenement te houden, zodat de gemeente kan optreden als zonder deze melding de barbecue en/of straatfeest wordt georganiseerd

Tweede lid, onder a en b

Het aantal personen dat aanwezig is, moet lokaal worden vastgesteld. Dit kan gebeuren in samenspraak met politie en/of hulpdiensten zoals de brandweer en de ambulancedienst. Eveneens wordt de tijd gedurende welke het evenement plaats vindt lokaal vastgesteld

Tweede lid, onder c

Voor het houden van een straatfeest of barbecue is impliciet lawaai toegestaan. De raadraad dient wel de afweging te maken tussen de sociale cohesie van de buurt en de overlast die het geluid kan hebben voor de overige buurtbewoners. Er is voor gekozen dat het tussen 23.00 uur en 07.00 uur stil moet zijn. Uiteraard kan de gemeente andere tijdstippen kiezen.

Muziek omvat zowel onversterkte als versterkte muziek omdat beide vormen van geluid onaanvaardbare hinder kunnen veroorzaken voor buurtbewoners.

Tweede lid, onder d

Zodra een rijbaan, fiets/bromfietspad of parkeergelegenheid wordt afgezet voor een evenement is tenminste een tijdelijke verkeersmaatregel nodig, genomen door het college. Deze bevoegdheid kan overigens krachtens artikel 168 van de Gemeentewet gemandateerd worden aan de burgemeester. Als het evenement plaats vindt op het trottoir dan wordt rekening gehouden met voldoende doorloopruimte voor passanten. Als richtlijn wordt hierbij 1.50 cm aangehouden. Het gaat vooral om het ongehinderd kunnen passeren van invaliden, kinderwagens etc. Met betrekking tot de hoofdroute van de brandweer is het belangrijk dat er een lijst wordt opgesteld met: doorgaande wegen, wegen en terreinen met een bijzondere bestemming (markt), evenemententerreinen en routes van de operationele diensten (brandweer, ambulance etc.).

Locaties waar barbecues/straatfeesten kunnen worden gehouden, zijn: parken, plantsoenen, pleintjes, grasveldjes, sportveldjes, e.d.

Tweede lid, onder e

Hier wordt met object bedoeld een kleine partytent, een barbecuetoestel, een springkussen voor kinderen e.d. De beschikbare ruimte bepaalt het aantal te plaatsen voorwerpen. Uiteraard mag ook hier het verkeer, waaronder voetgangers geen hinder van ondervinden. Bij de aanpassing van de model-APV in 2015 is deze bepaling aangepast. Tenminste één gemeente gaf aan de gegeven oppervlakte van 10 m2 te beperkt te vinden. Ook bij grotere objecten kan worden gesproken van een klein evenement dat zonder vergunning kan worden toegelaten. De model-APV is bij de wijziging van 2015 zo aangepast dat gemeenten zelf kunnen invullen welke oppervlakte ze hier willen hanteren.

Tweede lid, onder f

Het is de verantwoordelijkheid van de organisator om zich tijdig over de regels te informeren zodat hij niet met termijnen in problemen komt. De organisator kan een natuurlijk persoon of rechtspersoon zijn.

Tweede lid, onder g

De organisator stelt de burgemeester tenminste […] werkdagen voorafgaand aan het evenement in kennis van het evenement. De gemeente heeft er belang bij om tijdig op de hoogte te zijn van een initiatief dat zich afspeelt in de buitenlucht. De gemeente moet hierbij zelf overwegen welke termijn redelijk is. Wij adviseren hiervoor een termijn van maximaal 5 werkdagen aan te houden.

De DHW bepaalt dat er geen vergunning of ontheffing nodig is als: a. er een besloten feest wordt gehouden, waar b. geen entree wordt gevraagd en waar c. gratis alcohol wordt geschonken. Er moet dan wel voldaan worden alle drie vereisten, Wanneer er sprake is van het vragen en betalen van een vaste bijdrage impliceert dit dat er sprake is van het anders dan om niet verstrekken van alcoholische drank (artikel 1 jo. 3 van de DHW, uitspraak HR 10-02--1987, NJ 1987, nr. 836). In laatstgenoemde geval kan de burgemeester op grond van artikel 35 van de DHW voor het eendaagse evenement een ontheffing verlenen.

Bij toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn is het een vereiste om de meldingplichtige een ontvangstbevestiging te sturen. Daarin wordt vermeld dat het evenement mag plaats vinden, indien de burgemeester niet binnen een bepaalde termijn reageert.

Derde lid

Er kan aanleiding zijn om het organiseren van een klein evenement te verbieden. Dit is alleen mogelijk, als de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu in gevaar komt.

De bevoegdheid van de burgemeester in het kader van het toezicht op evenementen stoelt op artikel 174 van de Gemeentewet. In het derde lid van dit artikel is aangegeven dat de burgemeester belast is met de uitvoering van verordeningen voor deze betrekking hebben op het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Het begrip “toezicht” is ruimer dan alleen de handhaving van de openbare orde. Het gaat hier ook om de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de burger in incidentele gevallen en op bepaalde plaatsen. Indien de burgemeester de uitvoering van zijn toezichthoudende taak wil overlaten aan ambtenaren dan kunnen deze bevoegdheden worden gemandateerd overeenkomstig afdeling 10.1.1. van de Awb.

Aansprakelijkheid vergunninghouder/organisator

Voorop staat dat de vergunninghouder of de organisator zelf, of degene die bijvoorbeeld tijdens een evenement een gevaar in het leven roept dat zich vervolgens verwezenlijkt, primair aansprakelijk kan worden gesteld voor daardoor veroorzaakte schade. Het arrest Vermeulen/Lekkerkerker (HR 10-03-1972, NJ 1972, 278) is van overeenkomstige toepassing op de houder van de evenementenvergunning. De Hoge Raad oordeelt in dat arrest dat het feit dat een Hinderwetvergunning (nu: Wet milieubeheer (hierna: Wm)) is verleend, nog niet betekent dat eigenaren van naburige erven schade en hinder, welke zij in het algemeen niet behoeven te dulden, wel zouden moeten verdragen van een vergunninghouder.

Een dergelijke vergunning vrijwaart de vergunninghouder volgens de Hoge Raad dan ook niet voor zijn aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, ook niet als door de desbetreffende eigenaar tegen verlening van de vergunning tevoren bezwaren zijn ingebracht, maar deze bezwaren zijn verworpen.

Aansprakelijkheid gemeente

Mr. V.H. Affourtit gaat in het tijdschrift “Risicobewust” onder andere in op de aansprakelijkheid voor toezichtsfalen (Aansprakelijkheid van gemeenten bij evenementen, Tijdschrift Risicobewust, nr. 4, november 2003). Kort samengevat komt zijn artikel op het volgende neer.

Voor het houden van toezicht op evenementen bestaan op zichzelf geen heldere regels bij overtreding waarvan de aansprakelijkheid eenvoudig kan worden vastgesteld. De grondslag voor aansprakelijkheid moet dan ook worden gezocht in artikel 6:162 van het BW en de door het zogenaamde Kelderluikarrest (HR 5-11-1965, NJ 1966, 136) ingevulde ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

Belastingheffing

Voor het behandelen van een aanvraag voor een vergunning voor het houden van een evenement kunnen leges worden geheven. In de gemeentelijke legesverordening kan hiervoor een tariefbepaling worden opgenomen. Een en ander kan voor de gemeente aanleiding zijn tot beleidsuitgangspunt te nemen dat de leges voor een vergunning voor een groot evenement hoger moet zijn dan die voor een kleinschalig evenement. Of dat voor het kleinschalig evenement helemaal geen leges worden geheven.

Opmerking verdient dat de tarieven niet naar het inkomen, de winst of het vermogen mogen worden gedifferentieerd.

Artikel 229, eerste lid, aanhef en onder c, van de Gemeentewet maakt het mogelijk dat een vermakelijkheidsretributie geheven wordt voor evenementen. Vereiste daarvoor is dat gebruik moet worden gemaakt van door of met medewerking van de gemeente tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen. Hieronder valt ook een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht. De gemeente moet derhalve (extra) kosten maken in verband met het evenement. De gemeente hoeft de hoogte van de kosten niet aan te tonen. Het is dus niet zonder meer mogelijk om de vermakelijkheidsretributie in het leven te roepen op grond van het feit dat een organisator een gemeentelijke weg gebruikt voor een evenement. Het gebruik van de weg moet zodanig zijn dat de gemeente hierdoor extra onderhoudskosten heeft.

Opmerking verdient dat de vermakelijkheidsretributie in een belastingverordening moet worden geregeld. De reikwijdte van een dergelijke verordening zal zich veelal ook uitstrekken tot andere “vermakelijkheden” in de gemeente.

De vermakelijkheidsretributie wordt geheven van degene die het evenement organiseert. Vaak wordt de vermakelijkheidsretributie geheven als een toegangsprijs voor een evenement moet worden betaald. Op die manier kan de vermakelijkheidsretributie door de organisator in de toegangsprijs worden opgenomen, zodat deze vrij eenvoudig aan de bezoekers doorberekend kan worden.

Eerste lid

De burgemeester is bevoegd voorschriften te verbinden aan het houden van een evenement. Voor de toelaatbaarheid van de voorschriften geldt een aantal voorwaarden:

• a.

  De voorschriften mogen niet in strijd zijn met enige wettelijke regeling.

• b.

  De voorschriften moeten redelijkerwijs nodig zijn in verband met het voorkomen van aantasting van de openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, zie de artikelen 1:4 en 1:8.

• c.

  De voorschriften mogen niet in strijd komen met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Het is volgens de Afdeling aanvaardbaar dat de burgemeester aan een evenementenvergunning alsnog nadere voorschriften stelt en zich niet hoeft te beperken tot de voorschriften die voortvloeien uit de aanvraag, of de voorschriften waarmee de aanvrager instemt. ABRS 28-04-2004, “Rockbitch”, LJN AO8495.

Niet nakoming van voorschriften die aan de vergunning verbonden zijn kan grond opleveren voor intrekking van de vergunning dan wel voor toepassing van andere administratieve sancties. In artikel 1:6 is de intrekkingsbevoegdheid vastgelegd.

Entreeheffing

Hennekens gaat in de Gst. 1998, 7076, p. 281-288 in op de vraag of het heffen van entreegeld voor het bezoeken van een evenement al dan niet geoorloofd is. Hij concludeert dat voor entree de organisator met de bezoeker overeenkomt om tegen betaling van een bepaald bedrag het door de organisator geboden evenement te mogen bezoeken. Het is dus de organisator die bepaalt of er entree geheven wordt en zo ja, hoe hoog dat entreegeld zal zijn.

Evenementen en bestemmingsplan

Een aanvraag voor een APV-vergunning voor een evenement kan niet geweigerd worden enkel omdat het in strijd is met een bestemmingsplan. Een aanvraag voor een evenementenvergunning moet namelijk worden beoordeeld aan de hand van de belangen die zijn opgenomen in de weigeringsgronden. Andersoortige belangen kunnen bij het beoordelen van de aanvraag geen zelfstandige weigeringsgrond opleveren, ABRS 29-03-2003, LJN AF8028.

Het bestemmingsplan is vanuit het oogpunt van ruimtelijke ordening uiteraard wel relevant.

Het bestemmingsplan moet het gebruik ten behoeve van het gewenste evenement namelijk toestaan. Daarbij moet worden beoordeeld of het evenement naar omvang, duur en uitstraling een planologische relevantie heeft.

Evenementen die geen of slechts geringe planologische relevantie hebben, kunnen gewoon plaatsvinden. Daarvoor is geen omgevingsvergunning nodig.

Voor deze evenementen is wel een evenementenvergunning vereist op grond van de APV en eventuele andere toestemmingen of ontheffingen voor muziek/geluidhinder, brandveiligheid enz.

Voor het gebruik van een terrein in strijd met het bestemmingsplan voor een evenement met planologische relevantie kan (naast de APV evenementenvergunning) een omgevingsvergunning (artikel 2.1,eerste lid,onder c, van de Wabo) worden aangevraagd.

Het college kan de omgevingsvergunning verlenen met behulp van de in artikel 2.12, eerste lid, onder a, van de Wabo genoemde afwijkingsmogelijkheden.

Vaak zal daarbij gebruik kunnen worden gemaakt van de ‘buitenplanse afwijkingsmogelijkheid’. Het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) biedt het college namelijk de bevoegdheid om van de bepalingen in het bestemmingsplan af te wijken als het gaat om het gebruiken van gronden of bouwwerken ten behoeve van evenementen met een maximum van drie per jaar en een duur van ten hoogste vijftien dagen per evenement, het opbouwen en afbreken van voorzieningen ten behoeve van het evenement hieronder begrepen. (artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo jo. artikel 4, achtste lid, van de Bijlage II Bor).

Wanneer het bestemmingsplan het gebruik als evenemententerrein niet toestaat, er wel sprake is van planologische relevantie en het verlenen van een omgevingsvergunning niet mogelijk is, zal handhavend moet worden opgetreden.

ABRS 13-04-2005, LJN AT3708 (Schuttersfeest Diepenheim, Hof van Twente), Gst. 2005, 7229, m.nt. Teunissen; Rb. Leeuwarden 27-07-2005, LJN AU0442 (Veenhoopfestival Smallingerland).

Het is daarom van belang dat gemeenten naast de vergunningverlening erop toezien dat de bestemmingsplannen voorzien in de te houden evenementen.

In het bestemmingsplan dient dan niet alleen het betreffende gebied als evenementterrein te worden bestemd, ook moet daarbij het aantal, soort en duur van de evenementen en het maximaal toegestane aantal bezoekers per evenement worden geregeld. Dit zijn allemaal aspecten met ruimtelijke relevantie die in het kader van de rechtszekerheid in het bestemmingsplan moeten worden vastgelegd.

ABRS 05-01-2011, BO9802 ; ABRS 16-02-2011, BP4728.

Evenementen op de openbare weg

Hennekens heeft in Gst. 1998, 7076, p. 281-288 een opstel geschreven met als titel “Evenementen op de openbare weg”. Hij gaat uitgebreid in op de verhouding tussen het normale gebruik van een openbare weg en het gebruik daarvan voor het houden van een evenement. Eerst worden enkele opmerkingen gemaakt over de evenementenvergunning als grondslag voor het besluit om een (gemeentelijke) openbare weg af te sluiten voor het houden van een evenement. Hierna wordt de vraag beantwoord wie bevoegd is om tot een dergelijke wegafsluiting te besluiten en wat de gevolgen daarvan zijn. Daarbij wordt o.a. aandacht besteed aan de openbaarheid van de weg en de regeling van wegafsluitingen in en krachtens de WVW.

Evenementenbeleid

Aan de hand van de motieven, neergelegd in de weigeringsgronden kan de burgemeester beleidsregels vaststellen.

Het doel van een evenementenbeleid is enerzijds het vastleggen van wat er met betrekking tot evenementen in een gemeente wordt nagestreefd, in relatie tot de APV en onder welke voorwaarden dit is toegestaan. Anderzijds behelst het beleid de afstemming van processen binnen de vergunningverlening zodat deze zo efficiënt en goedkoop mogelijk kan plaatsvinden.

Draaiboek evenementen

Een andere mogelijkheid om een evenementen te beheersen is het instellen van een evenementendraaiboek.

Het doel van een draaiboek is om duidelijkheid te bieden aan gemeentelijke diensten, bewoners, publiek en externe partijen. Het moet voor alle betrokken partijen duidelijk zijn onder welke voorwaarden een evenement kan plaatsvinden. Het draagt bij aan een soepel verloop van de vergunningaanvraag, een efficiënte samenwerking tussen alle betrokken partijen en daarmee een veilig en ongestoord verloop van het evenement. Gemeenten kunnen bijvoorbeeld zelf in samenwerking met eigen diensten, politie en betrokken partijen een draaiboek evenementen ontwikkelen, zoals de gemeente Amsterdam dit inmiddels in gebruik heeft.

Vijfde lid

Kleinere evenementen zijn al vergunningsvrij. Deze vergunning ziet derhalve op grotere evenementen. Daarbij is een lex silencio positivo niet wenselijk, gezien de impact die een groot evenement kan hebben, met name op de openbare orde. Ook vragen vele aspecten van een groot evenement, zoals brandveiligheid, geluid, aanvoer, afvoer en parkeren van bezoekers, om maatwerk dat alleen een inhoudelijke vergunningsbeschikking kan bieden. Er zijn derhalve verschillende dwingende redenen van algemeen belang, met name de openbare orde, openbare veiligheid en milieu om van een lex silencio positivo af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. van de Awb wordt niet van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

Het in het vooruitzicht stellen van een beloning in de vorm van prijzen e.d. maakt de activiteit tot een wedstrijd. Rb. Maastricht 15-02-1977, VR 1977, 91.

Een limitatieve omschrijving van het begrip “evenement” kan in de praktijk tot problemen aanleiding geven. ABRS 12-08-1985, Gst. 1986, 6805, 4.

Het door geblinddoekte personen proberen om in aanwezigheid van publiek met een sabel de hals van een van tevoren gedode gans af te slaan (zgn. gansslaan) is een vertoning in de zin van artikel 39, eerste lid, van de APV Eijsden. Dit artikel is opgenomen in hoofdstuk III betreffende de openbare orde. Bij de afweging van belangen met betrekking tot de vergunningverlening moet derhalve in ieder geval het belang van de openbare orde worden betrokken. In casu gegronde reden voor vrees voor verstoring van de openbare orde, in aanmerking genomen de emoties rond het evenement en de escalatie daarvan. ABRS 26-08-1987, AB 1988, 263.

Het weigeren van een vergunning ten behoeve van het houden van evangelisatie activiteiten op het Museumplein in Ede is toegestaan wegens verstoring van de openbare orde en veiligheid. Vz. ARRS 06-08-1991, AB 1992, 53, m.nt. PJB, AA 1992, 10, m.nt. P.W.C. Akkermans, JG 92.0003, m.nt. L.J.J. Rogier.

Braderie is geen jaarmarkt of gewone markt. Vz. ARRS 27-05-1992, JG 93.0002.

Motorcrosswedstrijden op zondag. Trainingswedstrijden voor 13.00 uur. Schending van de zondagsrust? Pres. Rb. Utrecht 06-06-1995, JG 95.0316, m.nt. A.B. Engberts, KG 1995, 292.

Vergunning voor houden van festivals. Ruime uitleg begrip “openbare orde”. Pres. Rb. Groningen 11-08-1995, Gst. 1996, 7030, 3, m.nt HH.

Het toekennen van de bevoegdheid tot het verlenen van een evenementenvergunning aan de burgemeester is niet in strijd met artikel 162 van de Gemeentewet. De Afdeling oordeelt dat een dergelijke bevoegdheidstoekenning in lijn is met het bepaalde in artikel 174 Gemeentewet. Een stelsel waarbij voor een evenement een naar tijd en plaats bepaalde algemene evenementenvergunning wordt afgegeven aan een organisator, die binnen de in de vergunning aangegeven grenzen en voor de in de vergunning al opgenomen activiteiten op privaatrechtelijke grondslag zonder bemoeienis van de burgemeester overeenkomsten sluit, waarmee verder invulling wordt gegeven aan het evenement, is toegestaan. “Koninginnenacht Den Haag” ABRS 11-03-1999, H01.98.1109, JG 99.0129, m.nt. M. Geertsema.

Gebruik perceel voor evenementen, o.a. schuurfeesten in strijd met de bestemming. Dat evenementen elk slechts een of een enkele maal per jaar worden georganiseerd, doet daar niet aan af. Slechts in bijzondere omstandigheden afzien van handhavend optreden (op verzoek van belanghebbende). ABRS 02-04-1999, Gst. 1999, 7103, 4, m.nt. P.J.H.

Ingevolge artikel 174 van de Gemeentewet is de burgemeester - en niet het college - bevoegd om geluidsvoorschriften op te nemen in de evenementenvergunning. ABRS 13-12-1999, JG 00.0055, m.nt. M. Geertsema, Gst. 2000, 7116, 3, m.nt. HH.

Kooigevecht is niet een sportwedstrijd maar een evenement. Weigering vergunning op grond van veiligheid van personen en de goede zeden. Pres. Rb. ‘s-Hertogenbosch 14-02-1997, KG 1997, 106. In hoger beroep: Het is primair aan de burgemeester om invulling te geven aan het begrip zedelijkheid als bedoeld in de APV. Weigering op grond van zedelijkheid is toegestaan. Geen sprake van gevaar voor veiligheid van personen. ABRS 25-08-2000, AB 2001, 337, JG 00.0205, m.nt. G.H.M. van der Horst, Gst. 2000, 7131, 3, m.nt. HH, JB 2000, 273.

Met het oog op de bescherming van het belang van de openbare orde en veiligheid kan de evenementenvergunning worden ingetrokken, omdat de organisatie van het evenement onjuiste dan wel onvoldoende gegevens heeft verstrekt ter verkrijging van de vergunning en omdat het evenement niet zal worden georganiseerd volgens oorspronkelijke plannen. Rb. Groningen 21-01-2001, LJN AB1828.

Organisatie van circus op plein met parkeerbestemming. er doen zich geen weigeringsgronden voor op grond van artikelen 2.1.5.1 (oud) en 2.2.2 (oud) van de APV. Ook strijdigheid met het bestemmingsplan biedt geen grondslag voor weigering vergunning. Pres. Rb. Leeuwarden 06-09-2001, LJN AD3917.

Vechtsportevenement is een evenement in de zin van de APV en vormt niet zonder meer een inbreuk op de openbare orde en zedelijkheid. Rb. Amsterdam 13-03-2003, LJN AF6101.

Aanvraag om evenementenvergunning moet worden beoordeeld aan de hand van de belangen die zijn opgenomen in de weigeringsgronden van de APV-bepaling. Andersoortige belangen kunnen geen zelfstandige weigeringsgrond opleveren, ABRS 29-04-2003, LJN AF8028.

Intrekken van een vergunning vereist een zorgvuldige voorbereiding, Als specifieke kennis bij het bestuursorgaan ontbreekt, moet advies worden ingewonnen met betrekking tot MKZ-besmetting.

Zes werkdagen zijn daarvoor voldoende. ABRS 11-06-2003, LJN AF9809.

Voor wat betreft het opnemen van voorschriften in de evenementenvergunning met betrekking tot professionele beveiligingsbeambten, oordeelde de Afdeling dat de burgemeester van Tubbergen voldoende had gemotiveerd waarom hij professionele begeleiding van het Pinksterfeest nodig achtte. ABRS 07-04-2004, LJN AO7140.

De burgemeester kon nadere voorschriften aan de door hem alsnog verleende vergunning verbinden. ABRS 28-04-2004, LJN AO8495.

Burgemeester heeft terecht evenementenvergunning voor meerdaags festival geweigerd wegens ontbreken van politiecapaciteit voor een extra dag. Hij heeft in dit kader grote beleidsvrijheid. Rb. Haarlem 06-05-2004, LJN AO9076.

Het gebruik van de grond voor het houden van het schuttersfeest houdt strijdigheid met het bestemmingsplan in die niet is toegestaan, althans niet zonder een passende planologische vrijstelling. Het feest heeft naar omvang, duur en uitstraling een planologische relevantie. ABRS 13-04-2005, LJN AT3708, Gst. 2005, 7229, m.nt. Teunissen. (Schuttersfeest Diepenheim, Hof van Twente). Zie ook: Rb. Leeuwarden 27-07-2005, LJN AU0442 (Veenhoopfestival Smallingerland).

Aanwezigheid van hoger aantal bezoekers dan 25.000 bij evenement zal leiden tot concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situatie. Burgemeester was derhalve bevoegd verbod uit te vaardigen. ABRS 04-05-2005, LJN AT5100.

De burgemeester heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het dat het feest vanwege de grootschaligheid, de muziekstijl, het soort publiek dat er komt, en de sluitingstijd - drie uur na de toegestane sluitingstijd - niet tot de normale bedrijfsvoering van de inrichting behoort. Daarbij is in aanmerking genomen dat het feest niet door de exploitanten van de inrichting, maar door een derde is georganiseerd en de exploitanten er geen blijk van hebben gegeven dat zij op de hoogte waren van hetgeen precies zou plaatsvinden in hun inrichting. Voorts is daarbij in aanmerking genomen dat volgens de burgemeester de ervaring heeft geleerd dat dit soort houseparty’s vaak gepaard gaat met grootschalig drugsgebruik, met alle risico’s van dien, en dat extra politie-inzet nodig is om de openbare orde te handhaven, terwijl dit niet het geval is bij een reguliere avond in “The Royce”. Onder deze omstandigheden heeft de burgemeester zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat “Ghosthouse” een evenement in de zin van artikel 2.2.1 (oud) van de APV is, waarvoor ingevolge artikel 2.2.2 (oud), eerste lid, van de APV een vergunning nodig is.

Er zijn voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het gevaar bestond dat het feest “Ghosthouse” zou worden gehouden zonder de daarvoor benodigde vergunning en dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtreding van artikel 2.2.2 (oud), eerste lid, van de APV zou plaatsvinden. De burgemeester was dan ook bevoegd de last onder dwangsom op te leggen

Gelet op de omstandigheden van dit geval, waaronder het korte tijdsbestek waarbinnen de burgemeester moest handelen aangezien tevoren met het gemeentebestuur geen enkel overleg was gevoerd en de burgemeester pas op de dag waarop het feest was gepland vernam dat het in “The Royce” zou worden gehouden, alsmede de ervaring dat een feest als dit een grote inzet van de politie vergt, welke inzet binnen het korte tijdsbestek moeilijk zo niet onmogelijk te realiseren was, heeft de burgemeester in redelijkheid kunnen oordelen dat het opleggen van de last onder dwangsom hier aangewezen was. ABRS 11-01-2006, LJN AU9388.

Artikel 2:26 Ordeverstoring

Deze bepaling geeft een verbod om de orde bij evenementen te verstoren, dat zich in zijn algemeenheid tot bezoekers richt.

Afdeling 8. Toezicht op openbare inrichtingen

Algemeen

Deregulering

In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is in 2009 bekeken of het horeca-exploitatievergunningstelsel in de model-APV gehandhaafd of geschrapt moet worden. In met name kleine gemeenten met een overzichtelijk uitgaansgebied en/of enkele bekende horecaondernemingen, is er niet altijd behoefte aan zo'n stelsel. Anderzijds hebben veel gemeenten toch behoefte aan de horeca-exploitatievergunning. Deze gemeenten zijn namelijk van mening dat deze vergunning noodzakelijk is voor het handhaven van de openbare orde en het tegengaan van de overlast.

De VNG heeft gekozen voor het handhaven van het model horeca-exploitatievergunning, maar alleen voor inrichtingen die

• -

  niet onder de DHW vallen, dit in verband met de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bibob) -toets, en

• -

  wel onder de DHW vallen en die voor ernstige overlast hebben gezorgd. Bedrijven die géén ernstige overlast veroorzaken krijgen een vrijstelling van de vergunningplicht. In de toelichting bij artikel 2:28, vijfde lid, wordt dit nader uitgewerkt.

Het staat gemeenten uiteraard vrij om de horeca-exploitatievergunning geheel af te schaffen of geheel te handhaven. Het hier weergegeven systeem is een alternatief. In ieder geval geldt ook bij het alternatieve systeem dat het zo lastenarm mogelijk uitgevoerd moet worden.

Europese Dienstenrichtlijn

De Europese Dienstenrichtlijn is van toepassing op de horeca. Het drijven van een horecaonderneming is immers het verrichten van een dienst aan de klant. De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel niet discriminatoir, wel noodzakelijk en proportioneel is. In bijna alle gevallen gaat het bij horeca om vestiging van een openbare inrichting waarvoor artikel 9 van de Dienstenrichtlijn de bovenstaande criteria geeft. Onder noodzakelijkheid wordt in artikel 9 verstaan een dwingende reden van algemeen belang. Dit begrip omvat onder meer de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, als bedoeld in de artikelen 46 en 55 van het Verdrag; handhaving van de maatschappelijke orde; bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, met inbegrip van de stedelijke en rurale ruimtelijke ordening; Zie verder overweging 40 van de Dienstenrichtlijn. Het gaat hier om de zogenaamde ‘rule of reason’. Mocht het in een enkel geval niet gaan om een vestiging, maar om een horecaondernemer die de grens overschrijdt om zijn diensten te verrichten, dan is niet artikel 9, maar artikel 16 van toepassing dat uitsluitend de criteria openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu als grondslag voor een vergunningstelsel kent. Zie verder het commentaar bij artikel 1:8.

Proportionaliteit: voor de beantwoording van de vraag of een algemene regel niet volstaat voor de regeling van de horeca zijn wij van mening dat een algemene regel hier niet aan de orde is vanwege het persoonsgebonden aspect van de vergunning. Alleen door het stellen van vergunningvoorwaarden aan de ondernemer kan men ‘het maatpak’ leveren. Dit geldt ook voor de Bibob-toets. Het confectiepak voldoet hier niet.

Vestiging: Op grond van overweging 37 is er overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) sprake van vestiging, als er een daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame vestiging wordt verricht. Aan die eis kan ook zijn voldaan als een onderneming voor een bepaalde tijd wordt opgericht of als er een gebouw wordt gehuurd van waaruit de ondernemer zijn activiteiten onderneemt.

Bestemmingsplan

Een regeling via het bestemmingsplan achten wij minder adequaat. Een bestemmingsplan ordent immers de ruimte en is niet bedoeld voor het handhaven van de openbare orde. Er mogen alleen ruimtelijk relevante factoren worden meegewogen. Het is natuurlijk mogelijk om in een bestemmingsplan een horecafunctie positief te bestemmen of juist uit te sluiten of per plangebied een maximumstelsel in het leven te roepen. En dat gebeurt ook. Maar de burgemeester kan op grond van de huidige regelgeving niet overgaan tot tijdelijke of algehele sluiting van de horecaonderneming in geval van (gevaar voor) verstoring van de openbare orde of om overlast buiten de inrichting tegen te gaan.

Natte en droge horeca

De reikwijdte van de DHW wordt bepaald door het begrip "horecabedrijf" zoals gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, van de DHW. Bedrijven waarin alcoholhoudende dranken bedrijfsmatig of anders dan om niet worden geschonken voor gebruik ter plaatse, hebben een vergunning nodig ex artikel 3 van de DHW. Die vergunningplichtige bedrijven duiden we aan met de term natte horeca.

In artikel 2:27, eerste lid, van de APV wordt de term "openbare inrichting" gebruikt. Daaronder wordt ook de droge horeca verstaan: het schenken van niet-alcoholhoudende dranken en van licht alcoholische dranken voor gebruik elders, en het verstrekken van rookwaar. Dit laatste is opgenomen om ook coffeeshops onder de model-APV te laten vallen. In deze paragraaf worden coffeeshops dan ook als gewone openbare inrichtingen behandeld en zijn geen bijzondere bepalingen over coffeeshops opgenomen.

Dat roept de vraag naar de verhouding met de Opiumwet op. De Opiumwet verbiedt immers de handel in drugs. Uitgangspunt is dat de vergunningverlening op grond van de APV daar geen betrekking op heeft, maar wel op de exploitatie van een alcoholvrije inrichting. Dat laat overigens onverlet dat ten aanzien van coffeeshops - vanwege de effecten die met name deze inrichtingen kunnen hebben op de openbare orde - wel degelijk een specifiek beleid kan worden vastgesteld. Meer informatie hierover is te vinden in de publicatie 'De Wet 'Damocles', bestuursdwangbevoegdheid in artikel 13b van de Opiumwet' van het Steun- en informatiepunt drugs en veiligheid (VNG-uitgeverij, Den Haag 1999).

Daarnaast is het ook mogelijk om voor de exploitatie van bijvoorbeeld een internetcafé een exploitatievergunning van de burgemeester verplicht te stellen indien het internetcafé ook horeca-activiteiten ontplooit, zoals de exploitatie van een koffiehoek. Indien het internetbedrijf alleen internetdiensten aanbiedt, is er geen vergunning nodig. Zie ook onder "Jurisprudentie APV".

Zijn afhaalzaken openbare inrichtingen?

Zaken waar etenswaren worden verkocht of bereid die direct voor consumptie geschikt zijn maar waarin het niet mogelijk is om die etenswaren ter plekke te consumeren, vallen niet onder de definitie van “openbare inrichting” in artikel 2:27, eerste lid. Het gaat dus om bijvoorbeeld traiteurs, pizzabakkers, sushi- of shoarmazaken die louter maaltijden op bestelling thuis afleveren of waar de maaltijden kunnen worden afgehaald. Dergelijke bedrijven vallen onder de Winkeltijdenwet en de lokale Winkeltijdenverordening. Voor deze zaken is dus geen horeca-exploitatievergunning nodig. Wel is het afhankelijk van de lokale Winkeltijdenverordening of ze op zon- en feestdagen open kunnen zijn en of ze op doordeweekse dagen om 22.00 uur moeten sluiten.

Bibob -toets en VOG

Als het gaat om ondernemingen waar alcoholhoudende drank wordt geschonken, is een integriteittoets mogelijk op grond van artikel 27, tweede lid, van de DHW jo. artikel 3, van de Bibob. De DHW geldt niet voor bedrijven waar geen alcohol wordt geschonken waaronder coffeeshops. In het kader van de vergunningsplicht op grond van de APV is het voor gemeenten mogelijk om ook voor de aanvrager van een vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) te vragen en een Bibob-onderzoek te doen. De horeca-exploitatievergunning is immers op grond van artikel 1:5 persoonsgebonden.

Artikel 4 van het Besluit Bibob bepaalt in overeenstemming met de model-APV dat als inrichtingen, waarvoor de Bibob geldt, onder andere aangewezen worden: "inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt". Dit zijn dus openbare inrichtingen zoals gedefinieerd in artikel 2:27, van de model-APV. Dit betekent dat voor openbare inrichtingen in de zin van de APV een Bibob-onderzoek mag worden gedaan. Zonder de APV is hier geen wettelijke grondslag voor. De Dienstenrichtlijn verzet zich niet tegen een Bibob-onderzoek.

De exploitant van de inrichting speelt een belangrijke rol in de wijze van exploitatie en dus ook in de wijze waarop deze exploitatie het woon- en leefklimaat en de openbare orde beïnvloedt. Daarom kan het raadzaam zijn om een verplichting voor de vergunningaanvrager op te nemen om een recente VOG voor de leidinggevende te overleggen. De leidinggevende kan de aanvrager zelf zijn, maar ook een werknemer. Dit zou kunnen door aan het tweede lid van artikel 2:28 toe te voegen: of indien de aanvrager geen verklaring omtrent het gedrag met betrekking tot de leidinggevende overlegt die uiterlijk drie maanden voor de datum waarop de aanvraag is ingediend, is afgegeven.

Onbepaaldheid van de duur

Op grond van het nieuwe artikel 1:7 gelden vergunningen voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor de horeca-exploitatievergunning. Indien de gemeente niettemin een tijdsduur wil verbinden aan de vergunning van bijvoorbeeld vijf of tien jaar, dan mag dit slechts op gronden ontleend aan dwingende redenen van algemeen belang. Zie ook onder de toelichting bij artikel 1:7.

Overige wet- en regelgeving

Op openbare inrichtingen zijn naast de regels van de DHW nog vele andere regels van toepassing. Onder andere de Wm, Wet op de stads- en dorpsvernieuwing, Wet op de kansspelen, Opiumwet, Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) en Woningwet.

Meer in het bijzonder geldt het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit). Dit besluit vervangt het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Bij dit besluit is een aantal regels met betrekking tot geluid, vetlozingen, geur, opslag van koolzuur en afvalstoffen opgenomen. De tekst van het besluit is te vinden op: www.overheid.nl. Nadere informatie is te vinden op: www.infomil.nl en www.horeca.org.

Geluidsnormen

Het Activiteitenbesluit geeft standaard geluidsnormen voor zowel bestaande als nieuwe horeca-inrichtingen. Bovendien kan de gemeente technische voorschriften stellen aan een inrichting om aan de geldende geluidsnorm te voldoen. Daarnaast kan de gemeente afwijkende geluidsnormen voorschrijven voor de gehele activiteit of voor specifieke activiteiten, anders dan feestjes. Hierbij kunnen aanvullende eisen worden gesteld, bijvoorbeeld aan de duur van de activiteit.

In paragraaf 6.5 van het Activiteitenbesluit zijn overgangsbepalingen opgenomen.

Stemgeluid van een terras (er zijn uitzonderingen!) en onversterkte muziek zijn vrijgesteld van de geluidsnormen. Voor onversterkte muziek geldt dat de gemeente bij verordening afwijkende regels kan stellen.

Voor horecaconcentratiegebieden blijft dezelfde mogelijkheid als onder het oude Besluit bestaan, namelijk dat er meer geluid mag worden geproduceerd.

Jurisprudentie

Een gemeentelijke verordening waarin een vergunningstelsel is opgenomen dat specifiek regels stelt ten behoeve van coffeeshops is in strijd met de Opiumwet. Rb. Amsterdam 16-01-1998 en 19 -01-1998, AB 1998, 222 en 223, m.nt. FM; Rb. Dordrecht 03-07-1998, JG 98.0202; Pres. Rb. Rotterdam 16-07-1998, JG 98.0203 en Pres. Rb. Zutphen 14-09-1998, JG 98.0204, m.nt. W.A.G. Hillenaar.

Burgemeester is bevoegd tot bestuursdwang, dit vergt wel zorgvuldigheid bewijsvoering. Afvoeren van gedooglijst is geen gedoogbesluit. LJN AO7469, JG 04.0105, m.nt. A.L. Esveld.

Weigering om af te wijken van beleidsregels om een nog niet gevestigde coffeeshop te gedogen is een Awb-besluit. Rb. Assen, 03/527BESLU, JG 04.0104, m.nt. A.L. Esveld.

Intrekken gedoogverklaring brengt niet-ontvankelijk verklaring met zich mee, zolang niet feitelijk handhavend is opgetreden. LJN AO6089, JG 04.0079, m.nt. A.L. Esveld.

Uitoefening bestuursdwangbevoegdheid is mogelijk, het ontbreken van vastgesteld en gepubliceerd coffeeshopbeleid doet daar niet aan af. LJN AO2883, JG 04.0110, m.nt. A.L. Esveld.

Exploitant horeca-inrichting verantwoordelijk voor handelingen in zijn inrichting met betrekking tot handel in softdrugs. Inrichting gesloten. LJN AI0787, JG 03.0168, m.nt. T. van der Reijt.

Persoonlijke verwijtbaarheid speelt geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt. LJN AP0405, JG 04. september, m.nt. A.L. Esveld.

Gebiedsontzegging i.v.m. met overlast, die te maken heeft met de handel in en het gebruik van verdovende middelen, zijn gerechtvaardigd door het algemeen belang in een democratische samenleving. LJN AP8138, JG 04.0132, m.nt. A.L. Esveld.

Aankondiging bevel tot sluiting op grond van artikel 13b Opiumwet is geen besluit in de zin van de Awb. Rb. Groningen, AWB 03/90 GEMWT VEN, JG. 03.0064, m.nt. T. van der Reijt.

Aan het ongegrond verklaren van een bezwaar tegen het schrappen van de lijst met gedoogde coffeeshop komt een gemeente niet toe, de bezwaarmaker is immers volgens vaste jurisprudentie van de Raad van State niet-ontvankelijk. LJN AR7067, JG 05.0034, m.nt. A.L. Esveld.

Een Tapvergunning voor de exploitatie van een horecabedrijf is persoonsgebonden. Dat tevens een gedoogverklaring voor de exploitatie van een coffeeshop is verstrekt doet hier niet aan af. Na overlijden vervalt de vergunning en gedoogverklaring. LJN AS5523, JG 05.0050, m.nt. A.L. Esveld.

Voor de exploitatie van een internetcafé is een exploitatievergunning van de burgemeester nodig indien het ook horeca-activiteiten ontplooit. Pres. Rb. Rotterdam 02-08-2000, nr. VGMWET 00/1559-ZWI.

Artikel 2:27 Begripsbepalingen

In plaats van de term "horecabedrijf" wordt nu de term "openbare inrichting" gebruikt. Dit voor de duidelijkheid. In de DHW wordt namelijk met "horecabedrijf" alleen gedoeld op bedrijven waar bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank wordt verstrekt voor gebruik ter plaatse, de zogenaamde "natte horeca". De bepalingen in de APV betreffen juist ook de bedrijven waar geen alcoholhoudende drank wordt verstrekt, de zogenaamde "droge horeca": tearooms, lunchrooms en dergelijke, maar ook coffeeshops.

Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichtingen

Artikel 174 van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen. Deze vergunning wordt daarom door de burgemeester verleend.

In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is in 2009 bekeken of het horeca-exploitatievergunningstelsel in de model-APV gehandhaafd of geschrapt moet worden. In met name kleine gemeenten met een overzichtelijk uitgaansgebied en/of enkele bekende horecaondernemingen, is er niet altijd behoefte aan zo'n stelsel. Anderzijds hebben veel gemeenten toch behoefte aan de horeca-exploitatievergunning. Deze gemeenten zijn namelijk van mening dat deze vergunning noodzakelijk is voor het handhaven van de openbare orde.

De VNG heeft gekozen voor het handhaven van het model horeca-exploitatievergunning, maar alleen voor inrichtingen die

• -

  niet tevens vergunningplichtig zijn op grond van artikel 3 van de DHW, dit in verband met de Bibob-toets, en

• -

  wel vergunningplichtig zijn op grond van artikel 3 van de DHW en die voor ernstige overlast hebben gezorgd.

Bedrijven die géén ernstige overlast veroorzaken krijgen een vrijstelling van de horeca-exploitatievergunningplicht.

Het staat gemeenten uiteraard vrij om de horeca-exploitatie geheel af te schaffen of geheel te handhaven. Het hier weergegeven systeem is een alternatief. Welk systeem de gemeente ook kiest, het spreekt vanzelf dat dit zo lastenarm mogelijk moet worden uitgevoerd.

De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel niet discriminatoir, noodzakelijk en proportioneel is. De richtlijn is van toepassing op horeca. Het drijven van een horecaonderneming is immers het verrichten van een dienst aan de klant. Voor wat betreft de noodzakelijkheid moet een gemeente afwegen of er dwingende redenen van algemeen belang zijn die een vergunningstelsel rechtvaardigen. Het gaat hier om de ‘rule of reason’, omdat er bijna altijd sprake is van vestiging van een horecaondernemer. Op vestiging van buitenlandse dienstverleners is artikel 9 van toepassing. Nadere uitleg hiervan en van het begrip proportionaliteit vindt u onder het algemeen deel van deze afdeling onder “Europese Dienstenrichtlijn” .

Vergunning voor onbepaalde tijd

Op grond van artikel 1:7 gelden vergunningen voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor de horeca-exploitatievergunning. Indien de gemeente niettemin een tijdsduur wil verbinden aan de vergunning van bijvoorbeeld vijf of tien jaar, dan is het alleen op gronden ontleend aan dwingende reden van algemeen belang geoorloofd een termijn te stellen. Zie verder onder het algemeen deel bij deze afdeling.

Tweede lid

Als het bestemmingsplan vestiging van een horecabedrijf ter plaatse niet toelaat, ligt het niet voor de hand om wel een exploitatievergunning te verlenen. Er kan immers toch geen gebruik van worden gemaakt wegens strijd met het bestemmingsplan. Strijd met het bestemmingsplan is daarom als imperatieve weigeringsgrond opgenomen. Blijkens jurisprudentie is dit aanvaardbaar omdat een dergelijke bepaling geen zelfstandige planologische regeling bevat. Weliswaar brengt dit mee dat de burgemeester treedt in een beoordeling van het geldende bestemmingsplan, maar dit laat de bevoegdheid van het college bij de toepassing van het geldende bestemmingsplan onverlet. Van een doorkruising van de Woningwet of de Wro is geen sprake.

Aanvulling: verplichte verklaring omtrent gedrag

De exploitatievergunning is persoonsgebonden. De persoon van de exploitant speelt immers een belangrijke rol in de wijze van exploitatie en dus ook in de wijze waarop deze exploitatie het woon- en leefklimaat en de openbare orde beïnvloedt. Om die reden kan het raadzaam zijn om de verplichting op te nemen voor de vergunningaanvrager om een recente verklaring omtrent gedrag voor de leidinggevende te overleggen. Leidinggevende kan de aanvrager zelf zijn, maar ook iemand die bij hem in dienst is. Dit zou kunnen door aan het tweede lid van artikel 2:28 toe te voegen:

of indien de aanvrager geen verklaring omtrent gedrag met betrekking tot de leidinggevende overlegt die uiterlijk drie maanden voor de datum waarop de vergunningaanvraag is ingediend, is afgegeven.

Een VOG wordt aangevraagd bij de gemeente waar men staat ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie. Het Centraal Orgaan VOG geeft de verklaring namens de Minister van Justitie af.

In het kader van de Bibob is het aan te raden dit artikellid op te nemen. Indien toepassing wordt gegeven aan de mogelijkheden van de Bibob, zal de gemeente eerst zelf al het mogelijke moeten doen om de integriteit en achtergrond van de vergunningaanvrager te onderzoeken. Een belangrijk hulpmiddel kan daarbij de verklaring omtrent het gedrag zijn.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

In het kader van de Vw 2000 dient bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats te vinden alvorens tot vergunningverlening wordt overgegaan. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 schept een verplichting om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op grond van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. Zie voor overige informatie over dit onderwerp de toelichting bij artikel 1:8 onder het kopje Verificatieplicht Vreemdelingenwet.

Derde lid

Omdat de weigeringsgronden zoals genoemd in artikel 1:8 voor de horeca ruim zijn geformuleerd (met name de volksgezondheid is hier niet aan de orde), is bepaald dat het hier om de openbare orde gaat en om het woon- en leefklimaat. Het begrip openbare orde moet wel binnen de kaders van de dienstenrichtlijn worden geïnterpreteerd.

Woon- en leefsituatie in de omgeving

De exploitatievergunning is primair een overlastvergunning: zij biedt de mogelijkheid preventief te toetsen of de exploitatie van een horecabedrijf zich verdraagt met het woon- en leefmilieu ter plaatse. Daarbij is van belang in welke mate van het bedrijf zelf overlast is te duchten, maar ook in welke mate de komst van het bedrijf de leefbaarheid en het karakter van de buurt zullen aantasten. Met welke aspecten de burgemeester rekening moet houden, staat omschreven in het derde lid.

De weigeringsgrond woon- en leefmilieu valt onder de ‘rule of reason’ en mag daarom (bij een horecaondernemer die zich hier vestigt) ook op grond van de Dienstenrichtlijn als weigeringsgrond worden gehanteerd.

Maximumstelsel

De Afdeling heeft bepaald dat het in het belang van de openbare orde kan zijn om het aantal te verlenen vergunningen aan een maximum te binden. Het aantal te verlenen vergunningen kan worden beperkt tot een van tevoren vastgesteld maximum als door een veelheid van horecabedrijven in de straat of de wijk de openbare orde of het woon- en leefmilieu in gevaar wordt gebracht. Wel dient te worden aangetoond of aannemelijk gemaakt dat van zo'n gevaar in concreto daadwerkelijk sprake is.

De Dienstenrichtlijn komt wat dit betreft overeen met de bestaande lijn in de Nederlandse rechtspraak: een maximumstelsel mag. Wel geldt op grond van artikel 9 jo. artikel 10 dat er een transparante en non-discriminatoire op objectieve gronden gebaseerde verdeling/toekenning van vergunningen moet zijn.

Het beleid kan worden neergelegd in een horecanota of een vergelijkbaar beleidsstuk, waarin gemotiveerd het maximum aantal te verlenen vergunningen is vermeld, of waarin horecaconcentratie of horecastiltegebieden zijn aangewezen. Uiteraard zal dat beleid moeten overeenstemmen met het voor het gebied van kracht of in voorbereiding zijnde bestemmingsplan. Een maximumstelsel kan ook in het bestemmingsplan zelf worden neergelegd.

In het algemeen mag de burgemeester afwijzend beslissen op een aanvraag om een vergunning als daarmee het maximum wordt overschreden. Daarbij zal de burgemeester steeds moeten nagaan, of bijzondere omstandigheden nopen tot het maken van een uitzondering op het beleid: iedere vergunningaanvraag moet immers zelfstandig en met inachtneming van de betrokken belangen worden beoordeeld.

Vierde lid

Voor een aantal categorieën van kleinschalige openbare inrichtingen waar geen alcohol wordt geschonken, en waar de openbare orde evident niet in het geding is, is in de visie van de VNG geen vergunning nodig. Te denken valt aan tearooms, een ontbijthoekje bij de bakker, ijssalons, bedrijfskantines en -restaurants etc. Vooralsnog is gekozen om winkels in de zin van de Winkeltijdenwet, die als nevenactiviteit een horecagedeelte hebben, uit te sluiten. De gemeente kan – indien gewenst - het toepassingsgebied verder beperken door in het artikel eisen te stellen aan de afmetingen van de ruimte. Bijvoorbeeld deze mag maximaal 20 vierkante meter bedragen en niet meer dan 20% van het vloeroppervlak. In het model is zo’n maatvoering niet opgenomen om de gemeente de gelegenheid te geven dit lokaal te bepalen.

Vijfde lid

Hier wordt een alternatief geïntroduceerd voor de openbare inrichtingen die onder de DHW vallen, de zogenaamde "natte horeca". Indien deze in de afgelopen zes maanden geen ernstige overlast gegeven hebben, verleent de burgemeester aan dergelijke bedrijven ambtshalve of op verzoek een vrijstelling. De horeca-exploitatievergunning fungeert in dit systeem dan nog alleen als stok achter de deur voor de "natte" horecabedrijven die ernstige overlast geven. Tegen de verlening van zo’n vrijstelling staat bezwaar en beroep open. De burgemeester kan de vrijstelling ambtshalve verlenen. Daardoor hoeft de vergunninghouder de vrijstelling niet aan te vragen.

Geeft een horecabedrijf alsnog ernstige overlast, dan trekt de burgemeester de vrijstelling in. Het bedrijf heeft dan een vergunning nodig en zal die dus moeten aanvragen. Zolang de vergunning niet is verleend, zal het bedrijf gesloten moeten blijven.

Op de "natte" horecabedrijven die op het moment van inwerkingtreding van deze bepaling al over een horeca-exploitatievergunning beschikken, zijn de weigeringsgronden genoemd in het tweede en derde lid niet van toepassing; anders hadden zij de vergunning immers niet gekregen. Horecabedrijven die zich nieuw in de gemeente willen vestigen krijgen in beginsel het vertrouwen; ze krijgen dus een vrijstelling voor een proefperiode van een half jaar. Als het bedrijf in die periode geen ernstige overlast heeft veroorzaakt, krijgt het dezelfde permanente vrijstelling als de andere reeds aanwezige bedrijven. Als het wel overlast veroorzaakt, gaat het alsnog onder de vergunningplicht vallen.

Uiteraard kan de gemeente de duur van een half jaar naar eigen bevinding aanpassen.

Voor de zogenaamde "droge horeca" – waar geen alcohol geschonken wordt – blijft de horeca-exploitatievergunning wel van toepassing. Deze vergunningsplicht op grond van de APV maakt het voor gemeenten mogelijk om ook voor de aanvrager van een vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop een VOG te vragen en een Bibob-onderzoek te doen. De horeca-exploitatievergunning is immers op grond van artikel 1:5 persoonsgebonden.

Artikel 4, van het Besluit Bibob bepaalt in overeenstemming met de model-APV dat als inrichtingen, waarvoor de Bibob geldt, onder andere aangewezen worden: "inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt". Dit zijn dus openbare inrichtingen zoals gedefinieerd in artikel 2:27, van de model-APV. Dit betekent dat voor openbare inrichtingen in de zin van de APV een Bibob-onderzoek mag worden gedaan. Zonder de APV is hier geen wettelijke grondslag voor. De Dienstenrichtlijn verzet zich niet tegen een Bibob-onderzoek.

De exploitant van de inrichting speelt een belangrijke rol in de wijze van exploitatie en dus ook in de wijze waarop deze exploitatie het woon- en leefklimaat en de openbare orde beïnvloedt. Daarom kan het raadzaam zijn om een verplichting voor de vergunningaanvrager op te nemen om een recente VOG voor de leidinggevende te overleggen. De leidinggevende kan de aanvrager zelf zijn, maar ook een werknemer. Dit zou kunnen door aan het tweede lid van artikel 2:28 toe te voegen: of indien de aanvrager geen verklaring omtrent het gedrag met betrekking tot de leidinggevende overlegt die uiterlijk drie maanden voor de datum waarop de aanvraag is ingediend, is afgegeven.

Zevende lid

Dit artikel valt onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Hier is er vanwege dwingende redenen van algemeen belang voor gekozen om de lex silencio positivo niet van toepassing te verklaren. Het gaat hier om een vergunning voor met name horeca-inrichtingen. Het zou met name vanwege aspecten van openbare orde en milieu onwenselijk zijn als deze zonder een op de inrichting afgestemde vergunning kunnen openen.

Jurisprudentie

Strijd met het bestemmingsplan is als weigeringsgrond aanvaardbaar. ABRS 24-03-1997, AB 1997, 201, m.nt. FM, Gst. 1997, 7058, 4, m.nt. HH, JG 97.0165, m.nt. E.M.H. Franssen.

Aannemelijk is dat de aantasting van de woon en leefsituatie wordt veroorzaakt door de cumulatieve effecten van het totale aantal inrichtingen. ARRS 22-05-1987, AB 1988, 240; ARRS 08-01-1988, AB 1988, 417; ABRS 24-01-1995, Gst. 1995, 7011, 3, JG 95.0200.

Voorschrift in terrasvergunning, waarbij op dagen dat er evenementen zijn aan het gebruik van de weg voor dat doel prioriteit wordt gegeven, dient doelmatig gebruik en beheer van de weg. ABRS 17-06-1997, JG 98.0027 98.0027, Gst. 1998, 7067, 2, m.nt. HH.

Een terras is een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet. Ingevolge het eerste lid van dit artikel is de burgemeester onder meer belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van de verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dat toezicht. De burgemeester – en niet het college – is dus bevoegd om terrasvergunningen te verlenen. ABRS 05-06-2002, JG 02.0128, m.nt. M. Geertsema. In dezelfde zin: ABRS 13-11-2002 (Nijmegen), nr. 200202419, LJN AF0269.

De burgemeester heeft terecht vergunning verleend voor de exploitatie van een terras van bepaalde afmetingen en aan deze vergunning in verband met het belang van de verkeersveiligheid een voorwaarde inzake wijze van bediening verbonden. LJN AF0274, JG 03.0023, m.nt. A.L. Esveld.

Het college is niet bevoegd tot het nemen van besluiten op aanvragen om terrasvergunningen. LJN-nr. AF0261, JG 03.0022, m.nt. A.L. Esveld.

Internetdiensten trekken een zelfstandige stroom bezoekers; internetcafé komt niet in aanmerking voor vergunning op grond van de DHW. JG 04.0193, m.nt. A.L. Esveld, LJN A08501. Gst. 2004, 188, m.nt. J.L.A. Kessen.

Weigering op grond van gemeentelijk onderzoek als gevolg van de Bibob. Rb. Roermond 30-12-2004, JG 05.0035, m.nt. A.L. Esveld.

Een APV vergunning voor de exploitatie van een horecabedrijf is persoonsgebonden. Dat tevens een gedoogverklaring voor de exploitatie van een coffeeshop is verstrekt doet hier niets aan af. Na overlijden vervalt vergunning en gedoogverklaring. LJN AS5523, JG 05.0050, m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 2:29 Sluitingstijd

Eerste lid

Artikel 2:29 voorziet in een sluitingsregeling. Daarin is onderscheid gemaakt tussen de sluitingstijden op werkdagen en de sluitingstijden gedurende het weekeinde. Uiteraard kan deze onderverdeling anders worden opgezet, indien gewenst.

Grondslag voor de in de APV opgenomen sluitingsbepalingen is artikel 149 van de Gemeentewet. De raad kan verplichte sluitingstijden voor openbare inrichtingen vaststellen in het belang van de openbare orde. Deze bevoegdheid houdt ook in dat een afwijkende sluitingsplicht kan worden vastgesteld voor de zondag. Volgens HR 22-07-1960, AB 1961, p. 15, belet dit artikel de raad niet om voor de zondag een afwijkende regeling te treffen voor de sluitingstijden van cafés e.d. mits de grond voor de afwijking van de voor de andere dagen geldende regeling niet gelegen is in het bijzondere karakter van de zondag. Volgens de Hoge Raad beoogt de Zondagswet naar haar strekking niet de gemeentelijke wetgever te beperken in zijn bevoegdheid om ter afwering van verstoring van de openbare orde voorzieningen te treffen.

De sluitingsbepalingen betreffen de gedeelten van de inrichting, waarin de eigenlijke horecawerkzaamheden worden uitgeoefend: een op het trottoir gesitueerd terras behoort wel tot de inrichting, de zich boven de inrichting bevindende woning van de exploitant niet. Ook sportkantines, sociëteiten, clublokalen, verenigingsgebouwen e.d. zijn als inrichting aan te merken.

Het besloten karakter van een horecabedrijf kan de veronderstelling wekken dat de in de APV opgenomen sluitingstijden niet van toepassing zijn op dat bedrijf: immers, volgens de jurisprudentie kan een gemeentelijke verordening geen activiteiten betreffen die elk karakter van openbaarheid missen. Dit kan echter niet worden gezegd van activiteiten die een weerslag hebben op een openbaar belang, waarvan ook sprake is bij besloten horecabedrijven. De sluitingsuurbepaling ziet niet op activiteiten binnen het bedrijf, maar op de (nadelige) invloed die daarvan uitgaat op de omgeving: bijvoorbeeld in de vorm van overlast van komende en gaande bezoekers (het aan en afrijden van auto's, het slaan met portieren, claxonneren, menselijk stemgeluid e.d.).

Sommige gemeenten hebben, bij wijze van of na een experiment, de verplichte sluitingsuren uit de APV geschrapt. Argument daarvoor is meestal, dat daardoor onder meer de verstoring van de openbare orde (nachtrust) aanzienlijk kan worden beperkt: er is sprake van minder geluidsoverlast doordat cafébezoekers niet langer tegelijk maar geleidelijk aan huiswaarts keren en de politie is beter in staat voldoende toezicht uit te oefenen. Zo’n maatregel zal meer vruchten afwerpen naarmate zij tevens van kracht is in gemeenten in de directe omgeving: anders bestaat immers het gevaar dat de liberalere openingstijden een aantrekkingskracht uitoefenen op horecabezoekers uit aangrenzende gemeenten, en dat de kans op verstoring van de openbare orde wordt vergroot.

Uitvoering

Het onderscheid tussen regelgeving en uitvoering heeft in het kader van de sluitingsuren van inrichtingen aanleiding gegeven tot veel jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. In de uitspraak van 02-09-1983, AB 1984, 245, m.nt. JHvdV (Oploo, Sint Anthonis en Ledeacker) stond de vraag centraal of de burgemeester bevoegd was een permanente ontheffing te verlenen van het verbod uit de APV. De Afdeling heeft over de bevoegdheidsafbakening tussen de raad en burgemeester aangegeven dat de raad in het APV artikel in het geheel geen grenzen stelt aan de ontheffingsbevoegdheid van de burgemeester. Noch uit de tekst van het APV artikel, noch anderszins blijkt dat de ontheffing bijvoorbeeld slechts in bijzondere omstandigheden of in incidentele gevallen door de burgemeester mag worden verleend.

De visie van verweerder dat hij zich op het terrein van de gemeentelijke wetgever zou bewegen, zou naar het oordeel van de Afdeling slechts opgaan indien hij aan alle inrichtingen in de gemeente onbeperkt ontheffing van het in het desbetreffende APV-artikel vervatte verbod zou verlenen. In dat geval zou verweerder immers de door de raad vastgestelde sluitingsuren als vermeld in artikel 56 (2.3.1.4), eerste lid, van de APV in feite ter zijde stellen. De Afdeling kan daarom niet inzien waarom de burgemeester de bevoegdheid zou missen het verzoek om ontheffing in te willigen.

Vierde lid

Voor het horecagedeelte geldt dezelfde sluitingstijd als voor de winkel om te voorkomen dat de horeca-activiteiten na sluitingstijd worden voortgezet.

Vijfde lid

Een openbare inrichting als bedoeld in artikel 2:27 kan vergunningplichtig zijn ingevolge de Wm of onder de werking van het Activiteitenbesluit vallen. Aan een krachtens de wet te verlenen vergunning kunnen eveneens voorschriften worden verbonden dan wel nadere eisen worden gesteld ter voorkoming van de indirecte gevolgen van de inrichting.

De sluitingsbepalingen van de APV gelden derhalve niet voor zover de op de Wm gebaseerde voorschriften van toepassing zijn. Wat betekent dit voor de reikwijdte van de APV bepalingen? De Wm beoogt een uitputtende regeling te geven ter voorkoming of beperking van alle nadelige gevolgen van het milieu door het in werking zijn van krachtens die wet aangewezen inrichtingen. De raad is niet bevoegd die regeling bij verordening aan te vullen, indien daarmee wordt beoogd dezelfde belangen te beschermen.

De raad kan dus niet aanvullend via de APV gevaar, schade of hinder of andere belangen die onder het begrip "bescherming van het milieu" vallen, tegengaan die wordt veroorzaakt door een inrichting die vergunningplichtig is ingevolge de Wm.

Zesde lid

Enerzijds gaat het hier om een relatief overzichtelijk besluit dat op zich tijdig genomen kan worden. Anderzijds zou een stilzwijgend verleende ontheffing zeer onwenselijk zijn voor omwonenden en andere ondernemers. De lex silencio positivo is hier niet van toepassing. Het staat de raad vrij om daarin een andere keuze te maken.

Jurisprudentie

Een in naam besloten club die wel in hoge mate voor het publiek toegankelijk is, moet voldoen aan de sluitingstijden van de APV. Vz. ARRS, 21-12-1992, Gst. 1993, 6073, 4, m.nt. HH, JG 93.0260.

Beleid op basis waarvan coffeeshops, in tegenstelling tot andere horecabedrijven, vanaf 20.00 uur gesloten moeten zijn is noch in strijd met de Winkeltijdenwet noch anderszins onredelijk. Een coffeeshop is geen winkel. Hij is immers in hoofdzaak ingericht als een bedrijf waar gekochte waren ter plaatse worden genuttigd. Rb. Breda, 03-12-1997, JG 98.0025, AB 1998, 76, m.nt. FM.

Sluitingstijden in de APV stellen geen grenzen aan de bevoegdheid van de burgemeester om ontheffing te verlenen. ARRS 02-09-1983, AB 1984, 245, m.nt. JHvdV. De ontheffing van de burgemeester mag geen permanent karakter hebben en niet alle in de gemeente aanwezige inrichtingen betreffen. ARRS 19-01-1984, AB 1984, 491, m.nt. JHvdV.

Herhaalde overtreding van sluitingstijd leidt tot onmiddellijke sluiting horecabedrijf. LJN AM5381, JG 04.0102, m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 2:30 Afwijking sluitingstijden; tijdelijke sluiting

Eerste lid

Artikel 174 van de Gemeentewet vormt de grondslag voor de bevoegdheid om een of meer horecabedrijven tijdelijk afwijkende sluitingsuren op te leggen of tijdelijk te sluiten. Aanleiding voor tijdelijke afwijking of sluiting moet zijn gelegen in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid, of in bijzondere omstandigheden (zoals, al dan niet lokale, feestdagen). Het betreft een algemene bevoegdheid die zich niet alleen kan uitstrekken tot een maar ook tot meer of zelfs tot alle in de gemeente aanwezige horecabedrijven. Wel beperkt de bevoegdheid zich tot het tijdelijk vaststellen van afwijkende sluitingstijden of tot tijdelijke sluiting.

Tweede lid

Hoewel de wetgever er bij de invoering van de Wet "Damocles" (artikel 13b van de Opiumwet dat op 21 april 1999 in werking is getreden) vanuit is gegaan dat gemeentelijke regelingen (overlast- of exploitatieverordeningen) hun geldigheid behouden omdat het onderwerp van de gemeentelijke regeling een ander is, lijkt het raadzaam door middel van het bepaalde in het tweede lid buiten twijfel te stellen dat niet in dezelfde situaties kan worden opgetreden als waarvoor artikel 13b Opiumwet is bedoeld. Zie voor meer informatie en jurisprudentie ook de website van het SIDV www.sidv.nl .

Op 13 juli 2002 is de Wet Victor in werking getreden (Stb. 2002, 348). Deze wet houdt in dat het college de bevoegdheid krijgt om de eigenaar van een pand dat is gesloten op grond van de APV, artikel 13b van de Opiumwet of artikel 174a van de Gemeentewet aan te schrijven om het pand in gebruik te geven aan een andere persoon of instelling, dan wel om verbeteringen aan te brengen. Als de verstoring van de openbare orde of de verkoop van drugs niet langdurig achterwege blijft, kan in het uiterste geval zelfs overgegaan worden tot onteigening.

In de Wet Victor is ook bepaald dat sluitingen op grond van artikel 13b van de Opiumwet en artikel 174a van de Gemeentewet moeten worden ingeschreven in de openbare registers. Conform artikel 3:16 van het BW. Merkwaardig genoeg geldt deze inschrijvingsplicht niet voor de sluitingen op grond van de APV.

Jurisprudentie

Artikel 174 van de Gemeentewet geeft aan de burgemeester reeds een sluitingsbevoegdheid. Wenselijk om ook in de APV een sluitingsbepaling op te nemen. ARRS 15-06-1984, AB 1985, 96, m.nt. JHvdV.

Sluitingsmaatregel heeft geen punitief karakter en is niet onevenredig zwaar. ABRS 23-05-1995, AB 1995, 475, m.nt. LJJR.

Sluitingsbevel zonder tijdsbepaling voldoet niet aan artikel 221 van de Gemeentewet (oud). Vz. 26-08-1992, AB 1993, 104, JG 93.0116, en ABRS 05-07-1996, JG 96.0266.

Terechte sluiting voor onbepaalde tijd van coffeeshop die het nuloptiebeleid overtreedt. Vz. ABRS 05-09-1997, Gst. 1998, 7069, 4, m.nt. HH.

Terechte sluiting van horecagelegenheid voor de duur van een jaar wegens handel in harddrugs. Persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant daarbij (bij handel in harddrugs) is niet van belang. ABRS 04-07-2001, AB 2001, 6, m.nt. JGB/AES. Terechte sluiting van twee horeca-inrichtingen en intrekking van de exploitatievergunningen wegens smokkel van illegalen. Aantasting van de openbare orde. Pres. Rb. Rotterdam 05-09-1997, JG 97.0209.

Bij uitoefening sluitingsbevoegdheid hoeft burgemeester geen strikte strafrechtelijke bewijsregels in acht te nemen. ABRS 06-02-1997, JG 97.0075. Sluiting is geen "criminal charge" als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Inzage in geanonimiseerde getuigenverklaringen en politierapporten is dan ook niet strijdig met het "fair trial"-beginsel. ABRS 11-06-1998, AB 1998, 297, m.nt. FM. In bestuursrechtelijk geding moeten wel de juistheid van de feiten en zorgvuldigheid van het besluit kunnen worden getoetst. Pres. Rb. Breda, 27-01-1998, JG 98.0096.

Terechte sluiting van een discotheek op grond van artikel 2.3.1.5 van de APV van Zaanstad, nu is gebleken dat de situatie rond het gebruik van partydrugs uit een oogpunt van te beschermen gezondheidsbelangen onbeheersbaar is. Pres. Rb, Haarlem 16-11-2001, LJN AD5792.

Het (tijdelijk) sluiten van een horecabedrijf enkele weken nadat een overtreding van de sluitingsuren heeft plaatsgehad, is geen reparatoire maatregel maar een punitieve sanctie, waar de waarborgen van artikel 6 van het EVRM op zien. Rb. Den Haag 10-05-2005, LJN AT6239, JG 05.00105, m.nt. A.L. Esveld.

Het intrekken van de horecavergunning (voor een bedrijf dat geen alcohol verkoopt) vanwege het feit dat de aanvrager niet voldoet aan eisen ten aanzien van zedelijk gedrag, is geen punitieve sanctie en daarom niet in strijd met artikel 6 van het EVRM. ABRS 11-05-2005, LJN AT5345, JG 05.0094, m.nt. A.L. Esveld.

Bij een beslissing van de burgemeester om een horeca-inrichting te sluiten toetst de rechter terughoudend. ABRS 09-02-2005, LJN AS5485, JG 05.0048, m.nt. A.L. Esveld.

Het niet voorkomen van overlast in de omgeving van een coffeeshop reden voor tijdelijke sluiting. LJN AR2177, JG 04.0163, m.nt. A.L. Esveld.

De aanwezigheid van cocaïne leidt tot onmiddellijke sluiting en het schrappen van de gedooglijst van een coffeeshop. LJN AR8730, JG 05.0033, m.nt. A.L. Esveld.

Eén pistoolschot is nog geen reden tot sluiting LJN AR6323, JG 05.0049, m.nt. A.L. Esveld.

Aantreffen van harddrugs leidt tot onmiddellijke sluiting van coffeeshop. Persoonlijke verwijtbaarheid speelt geen rol. LJN AT3727, JG 05.0081, m.nt. A.L. Esveld.

Schietincident bij overval is reden voor tijdelijk sluiting. Is een reparatoire maatregel, gericht op herstel van de openbare orde, waarbij de persoon van de coffeeshophouder geen rol speelt. LJN AT5655, JG 05.juli/augustus, m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 2:31 Verboden gedragingen

Onder a

Deze bepaling geeft een verbod om de orde in horecabedrijven te verstoren, dat zich in zijn algemeenheid tot bezoekers richt.

Onder b

Ook het bepaalde onder b lid richt zich tot de (potentiële) bezoeker van de inrichting. Als die zich met goedvinden van de exploitant in de inrichting bevindt in de tijd dat de inrichting gesloten moet zijn, overtreedt hij artikel 2:31. Als hij geen toestemming van de exploitant heeft en niet weggaat als de exploitant dat vraagt, overtreedt hij artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht (lokaalvredebreuk).

Het gestelde onder c richt zich tot de exploitant.

In 2014 is deze bepaling gewijzigd omdat de tekst ten onrechte de suggestie wekte dat men op een terras geen hoge tafels met staanplaatsen zou mogen hebben, terwijl de bedoeling van het artikel alleen is om te voorkomen dat een terras een soort tappunt voor voorbijgangers wordt.

Zwarte lijst

Het verschijnsel "zwarte lijst" heeft enkele malen de publiciteit gehaald als instrument ter handhaving van de openbare orde in het algemeen en van de orde in inrichtingen in het bijzonder, dat op individuele bezoekers is gericht.

Al uit HR 02-06-1924, NJ 1924, p. 901, AB 1924, p. 410, blijkt dat een verbod om personen in een tapperij te laten verblijven die zich aan alcoholhoudende drank plegen te buiten te gaan, de openbare orde betreft.

In ARRS 19-06-1984, AB 1985, 215 komt aan de orde hoe het hanteren van de zwarte lijst zich verhoudt tot de internationale verdragen en tot de huishouding van de gemeente. Kort gezegd oordeelde de Afdeling dat, mede gezien de achtergrond van het bestreden besluit en het feit dat het verbod slechts deels betrekking heeft op het verblijf van appellant in het jongerencentrum waar deze als vrijwilliger werkzaam was, het gehanteerde middel evenredig is te achten tot het daarmee beoogde doel, te weten de bescherming van de openbare orde, en dat het genomen besluit noodzakelijk kan worden geacht ter bescherming van dat belang.

Het instrument van de zwarte lijst wordt weinig toegepast. Indien gewenst, zou in de APV de volgende bepaling kunnen worden opgenomen:

1. Het is de houder van een openbare inrichting, als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, verboden in die inrichting toe te laten of te laten verblijven niet tot zijn gezin behorende personen, die naar het oordeel van de burgemeester misbruik van alcoholhoudende drank plegen te maken en wier namen als zodanig schriftelijk door de burgemeester aan die houder zijn opgegeven.

2. Het is aan een persoon wiens naam ingevolge het bepaalde in het eerste lid door de burgemeester aan de houders van openbare inrichtingen, als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, is opgegeven, verboden zich in een dergelijke inrichting te bevinden nadat hij schriftelijk door de burgemeester van dit verbod in kennis is gesteld.

3. Het verbod in het tweede lid geldt voor een bepaalde periode, die niet langer is dan een jaar.

Volgens Ktr. Tilburg 22-03-1989, NJ 1989, 585, is een toegangsverbod van onbepaalde duur strijdig met artikel 5 van het EVRM. In verband daarmee verdient het aanbeveling bovenstaande modelbepaling uit te breiden.

De bepaling onder c is bedoeld om te voorkomen dat het terras een tappunt wordt voor passanten. Omdat de tekst ten onrechte de suggestie wekte dat staanplaatsen op het terras niet zouden mogen is die in 2014 aangepast.

Jurisprudentie

Instrument van de zwarte lijst wordt toelaatbaar geacht. Wnd. Vz. 16-09-1982, AB 1983, 38 en Wnd. Vz. 30-03-1983, KG 1983, 195.

Hetgeen in dit artikel onder b staat vermeld wordt meestal in de vergunningsvoorschriften opgenomen. Hier is het als algemene regel geformuleerd. Naar wens kunnen andere algemene regels worden toegevoegd.

Artikel 2:32 Handel binnen openbare inrichtingen

Dit artikel betreft een verbod van heling. Het is bekend dat in sommige cafés regelmatig gestolen goed wordt verhandeld.

In een aantal grote steden doet zich het verschijnsel voor dat drugverslaafden naar bepaalde cafés gaan om daar gestolen goederen aan de man te brengen. Artikel 2:32 sluit aan op het in artikel 14 DHW neergelegde verbod tot het uitoefenen van de kleinhandel. Dit laatste verbod ziet echter slechts op verkoophandelingen.

Omdat artikel 2:32 een verbod bevat voor de exploitant (en niet voor de handelaar), kan dit artikel niet worden gebaseerd op artikel 437ter of artikel 437 van het WvSr. Het artikel is vastgesteld op basis van artikel 149 van de Gemeentewet, terwijl de strafsanctie is gebaseerd op artikel 154 van de Gemeentewet.

Jurisprudentie

Sluiting café i.v.m. heling; burgemeester moet aan het sluitingsbevel ten grondslag liggende feiten voldoende aannemelijk maken. ABRS 15-07-1996, AB 1996, 414, m.nt. FM, JG 96.0267 .

Terechte sluiting snackloket i.v.m. heling. Bekendmaking van de sluiting dient geen enkel doel. Pres. Rb. Rotterdam 07-04-1995, JG 95.0202 .

Artikel 2:33 Het college als bevoegd bestuursorgaan

Het begrip "openbare inrichting" als omschreven in artikel 2:27 ziet ook op inrichtingen die niet voor het publiek toegankelijk zijn, zoals besloten sociëteiten en gezelligheidsverenigingen. Gelet op artikel 174 van de Gemeentewet is in dat geval niet de burgemeester maar het college het bevoegde bestuursorgaan. De tekst is in overeenstemming gebracht met die van artikel 174 van de Gemeentewet.

Artikel 2:34 Het college als bevoegd bestuursorgaan

[gereserveerd]

Afdeling 8A. Bijzondere bepalingen over horecabedrijven als bedoeld in de Drank- en Horecawet

NB Deze toelichting is geschreven met de (mogelijke) keuzes die in de modelverordening gemaakt zijn in gedachte. Als een individuele gemeente op punten andere keuzes maakt, dan sluit deze toelichting mogelijk niet aan. Wel kan deze uiteraard als basis dienen voor een eventueel door de gemeente zelf op te stellen toelichting. Voor een goed beeld dient deze modelverordening in samenhang met de VNG ledenbrief nr. 13/023 gelezen te worden.

Algemeen

Inleiding

Deze modelverordening bevat medebewindbepalingen die zijn gebaseerd op de artikelen 4, 25a, 25b, 25c en 25d van de DHW. Door middel van een wijziging van de model-APV worden de bepalingen als afdeling 8A ingevoegd. Hoewel de model-APV voor het overgrote deel uit autonome bepalingen bestaat is er voor gekozen om deze medebewindbepalingen daarin op te nemen omdat dit vanuit praktisch oogpunt een logische stap is. Immers, de model-APV regelt al aanverwante zaken zoals de horeca-exploitatievergunning, sluitingstijden en dergelijke.

Oneerlijke mededinging

De op basis van artikel 4 van de DHW door gemeenten te stellen regels met betrekking tot de paracommerciële horecabedrijven dienen ter voorkoming van oneerlijke mededinging. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 32 022, nr. 3, p. 10) blijkt dat de regering ervan uitgaat dat de gemeenten de belangrijke maatschappelijke functie van de verschillende paracommerciële instellingen in acht zullen nemen en geen onnodige beperkingen zullen opleggen daar waar de mededinging niet in het geding is en er geen sprake is van onverantwoorde verstrekking van alcohol, met name aan jongeren.

Concreet komt het er op neer dat de gemeentelijke uitwerking moet leiden tot regels die op z’n minst in enige mate bijdragen aan het voorkomen van oneerlijke mededinging. Of in bepaalde gevallen sprake zal zijn van oneerlijke mededinging is sterk afhankelijk van de lokale situatie. Bij de aanzienlijke ruimte die dit uitgangspunt biedt zal de gemeentelijke uitwerking verder overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur plaats moeten vinden. Er is dus aanzienlijke ruimte voor een afweging van belangen, die enerzijds niet tot het volledig uitbannen van oneerlijke mededinging hoeft te leiden en anderzijds niet tot het volledig ongemoeid laten van oneerlijke mededinging mag leiden.

Verplichte en niet verplichte bepalingen

Een regeling op grond van artikel 4 van de DHW, in deze modelverordening uitgewerkt in artikel 2:34b, is verplicht. Dat geldt niet voor de artikelen 2:34c tot en met 2:34f, die gebaseerd zijn op de artikelen 25a, 25b, 25c en 25d van de DHW. Daarnaast hebben deze bepalingen niet als doel het tegengaan van oneerlijke mededinging, maar het tegengaan van onverantwoorde verstrekking van alcohol, met name aan jongeren.

Bestuurlijke boete, strafbaarstelling en bestuursdwang

Uit de eerder aangehaalde memorie van toelichting (p. 51) blijkt dat aan de bestaande arrangementen niets verandert als het gaat om de afbakening tussen bestuursrechtelijke handhaving via bestuurlijke boeten en strafrechtelijke handhaving op grond van de Wet op de economische delicten (hierna: WED). “Uitgangspunt is en blijft dat de handhaving van de DHW zal geschieden door het opleggen van bestuurlijke boeten. Alleen indien de overtreding een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft of het door de wetsovertreder genoten economisch voordeel groter is dan de bestuurlijke boetes zal er behoefte kunnen zijn om de zaak voor te leggen aan het OM om via de WED af te doen: de WED voorziet namelijk in een breder arsenaal aan sancties, zoals hogere maxima voor boetes en de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Zolang dit duale stelsel bestaat heeft deze situatie zich nog geen enkele keer voorgedaan. We mogen constateren dat tot op heden het duale stelsel in het kader van de DHW probleemloos functioneert.”

De grondslag voor het opleggen door de burgemeester van een bestuurlijke boete voor overtreding van onder meer de op basis van deze modelverordening vastgestelde bepalingen is artikel 44a van de DHW. Op grond van datzelfde artikel 44a kan de burgemeester ook voor overtreding van een aantal andere bepalingen uit de DHW een bestuurlijke boete opleggen. Informatie over de toepassing van de bestuurlijke boete vindt u op de website van het Expertisecentrum handhaving DHW van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA), http://www.handhavingdhw.nl, onder FAQ.

Overtredingen van de op basis van deze modelverordening aan de APV toegevoegde bepalingen zijn strafbaar als overtredingen op grond van artikel 2, vierde lid, jo. artikel 1, onder 4º, van de WED. De desbetreffende artikelen zijn daarom niet in de opsomming van overtredingen in hoofdstuk 6 van de model-APV opgenomen.

In artikel 44 van de DHW is voorts bepaald dat de Minister en de burgemeester bestuursdwang kunnen toepassen ter handhaving van de verplichting om een toezichthouder alle medewerking te verlenen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden (artikel 5:20, eerste lid, van de Awb).

Toezichthouders

De toezichthouders worden benoemd door de burgemeester. Zij kunnen worden vermeld in artikel 6:2 van de model-APV. Op grond van artikel 42 van de DHW hebben zij de bevoegdheid om woningen binnen te treden zonder toestemming van de bewoners, als de toezichthouder vermoedt dat daar bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank aan particulieren wordt verstrekt of als dat daadwerkelijk gebeurt.

Tot 1 januari 2014 kan de burgemeester ook ambtenaren van de NVWA inzetten, naast de eigen gemeentelijke toezichthouders, voor het toezicht op de naleving van de artikelen 20 en 45 van de DHW. Zie artikel V van de wijzigingswet (Stb. 2012, 237).

Artikelsgewijs

NB In deze artikelsgewijze toelichting worden enkel die delen die (inhoudelijke) toelichting behoeven nader toegelicht.

Artikel 2:34a Begripsbepaling

De begripsbepalingen uit de DHW werken door in de op de DHW gebaseerde regelgeving. Ter verduidelijking is een uitdrukkelijke verwijzing opgenomen, waaruit tevens blijkt dat deze begripsomschrijvingen enkel voor afdeling 8A gelden. Het gaat om de volgende begripsomschrijvingen.

alcoholhoudende drank: de drank die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor meer dan een half volumeprocent uit alcohol bestaat.

horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.

In afdeling 8 van de model-APV (toezicht op openbare inrichtingen) wordt de term horecabedrijf niet gebruikt, maar de term openbare inrichting. Uit de definitie in artikel 2:27 van de model-APV blijkt dat onder openbare inrichtingen niet alleen horecabedrijven als bedoeld in de DHW vallen, maar ook bedrijven waar alleen alcoholvrije drank wordt geschonken, of rookwaar voor gebruik ter plaatse wordt versterkt (coffeeshops), of zwak-alcoholhoudende drank om mee te nemen wordt verkocht (snackbars en dergelijke). Op de horecabedrijven in de zin van de DHW is dus zowel afdeling 8 als afdeling 8A van de model-APV van toepassing.

horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.

inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte.

paracommerciële rechtspersoon: een rechtspersoon niet zijnde een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die zich naast activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard richt op de exploitatie in eigen beheer van een horecabedrijf.

sterke drank: de drank, die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor vijftien of meer volumenprocenten uit alcohol bestaat, met uitzondering van wijn.

slijtersbedrijf: de activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse, al dan niet gepaard gaande met het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende en alcoholvrije drank voor gebruik elders dan ter plaatse of met het bedrijfsmatig verrichten van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere handelingen.

zwak-alcoholhoudende drank: alcoholhoudende drank, met uitzondering van sterke drank.

Artikel 2:34b Regulering paracommerciële rechtspersonen

Artikel 4 van de DHW verplicht gemeenten ter voorkoming van oneerlijke mededinging regels te stellen waaraan paracommerciële rechtspersonen zich te houden hebben wanneer zij alcoholhoudende drank verstrekken. Op grond van artikel 4, eerste lid en derde lid, onder a, van de DHW moet geregeld worden gedurende welke tijden in de betrokken inrichting alcoholhoudende drank mag worden verstrekt. Met andere woorden, de schenktijden voor alcoholhoudende dranken moeten geregeld worden. Op grond van artikel 4, eerste lid en derde lid, onder b en c, van de DHW moeten regels gesteld worden met betrekking tot door paracommerciële rechtspersonen in de inrichting te houden bijeenkomsten van persoonlijke aard en bijeenkomsten die gericht zijn op personen welke niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van de desbetreffende rechtspersoon betrokken zijn. Uiteraard alleen voor zover er tijdens deze bijeenkomsten alcoholhoudende drank wordt verstrekt door de paracommerciële rechtspersoon. Zoals in het algemeen deel van deze toelichting reeds is aangegeven betekent dit dat de gemeentelijke uitwerking moet leiden tot regels die op z’n minst in enige mate bijdragen aan het voorkomen van oneerlijke mededinging.

NB De VNG ledenbrief, in bijzonder het daaraan bijgevoegde ‘stappenplan’, kan als basis dienen voor een eventueel door de gemeente zelf op te stellen toelichting bij de gekozen variant uit Bijlage 1 – 40 varianten van artikel 2:34b van deze modelverordening.

Op grond van artikel 4, vierde lid, van de DHW heeft de burgemeester de bevoegdheid om voor ten hoogste twaalf aaneengesloten dagen ontheffing te verlenen van de hier door de raad gestelde regels voor schenktijden en voor de verschillende soorten bijeenkomsten. Het gaat om bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard. Uit deze bewoordingen van de wet blijkt dat hier zeer terughoudend mee moet worden omgegaan. Te denken valt aan kampioenschappen en dergelijke grotendeels onvoorziene gebeurtenissen, maar het kan ook gaan om feestelijkheden die wel te voorzien zijn, zoals carnaval en Koningsdag.

Omdat de burgemeester deze bevoegdheid rechtstreeks aan de wet ontleent, kan de raad hier verder geen beperkingen aan stellen. De burgemeester kan hiervoor zelf uiteraard wel beleidsregels opstellen (artikel 4:81 van de Awb).

De DHW valt onder de Dienstenwet en ingevolge artikel 28, eerste lid, van die wet is de lex silencio positivo van toepassing op vergunningen (daar zijn ontheffingen ook onder begrepen), tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Op het moment van schrijven (maart 2013) is de lex silencio positivo wel van toepassing op ontheffingen op grond van artikel 4, vierde lid, van de DHW. Op het moment van schrijven is echter ook een wetsvoorstel (Veegwet SZW 2012, Kamerstukken II, 2012-23, 33 507) bij de Tweede Kamer aanhangig dat hier verandering in zal brengen. Wanneer het wetsvoorstel in werking zal treden is nog onduidelijk.

Artikel 2:34c Beperkingen voor horecabedrijven en slijtersbedrijven

Deze modelbepaling is een uitwerking van artikel 25a van de DHW. Het verbiedt de verstrekking van sterke of alcoholhoudende drank in inrichtingen die gelegen zijn in bepaalde aangewezen gebieden en/of die beschikken over nader aangegeven aard en/of gedurende nader bepaalde tijdsruimten. De nadere invulling van een verbod dient, in zoverre daar voor gekozen wordt, in de verordening zelf te gebeuren en kan niet aan de burgemeester gedelegeerd worden.

In het tweede lid wordt overeenkomstig artikel 25a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de DHW de burgemeester de bevoegdheid verleend om voorschriften aan de vergunning te verbinden of deze te beperken tot zwak-alcoholhoudende drank, als dit vanwege de handhaving van de openbare orde, de veiligheid, de zedelijkheid en de volksgezondheid nodig is.

Artikel 2:34d Koppeling toegang aan leeftijden

Deze bepaling is gebaseerd op artikel 25b van de DHW. Op grond van dat artikel kan bij verordening de toegang van jongeren tot horecalokaliteiten en terrassen gereguleerd worden. Overeenkomstig artikel 25b, eerste lid, van de DHW is het aan gemeenten om te bepalen waar de leeftijdsgrens wordt gelegd, deze mag echter niet hoger zijn dan 21 jaar.

Verdere toelichting bij alternatief 2

Hier is de toegangsleeftijd gekoppeld aan het sluitingsuur van de horecalokaliteit, met verwijzing naar artikel 2:29 van de model-APV (mogelijkheid om sluitingstijd aan te passen). In de praktijk gaat het om nachtcafés. Artikel 2:29 van de model-APV gaat over openbare inrichtingen. Dat is een ruimere categorie dan de horecabedrijven uit de DHW, waar artikel 2:34d betrekking op heeft. Het toelatingsverbod van artikel 2:34d geldt dus alleen voor die openbare inrichtingen die tegelijk ook een horecabedrijf zijn. Een jongere in de hier opgenomen leeftijdscategorie mag dus geen nachtcafé in, maar wel een broodjeszaak die de hele nacht open is.

Artikel 2:34e Beperkingen voor andere detailhandel dan slijtersbedrijven

Deze bepaling is gebaseerd op artikel 25c van de DHW. Daarbij is uitdrukkelijk bepaald dat het verbod alleen betrekking kan hebben op een beperkte tijdsruimte. Een beperking van het verbod tot bepaalde delen van de gemeente is optioneel. Het gaat om de verbod van het verkopen van zwak-alcoholhoudende drank in bedrijven en winkels zoals warenhuizen, snackbars, supermarkten of andere levensmiddelenwinkels (artikel 18, tweede lid, van de DHW) en/of vanuit bestelruimten (internetbestellingen) (artikel 19, tweede lid, onder a, van de DHW). Doel van deze bepaling is voorkomen dat er tijdens bepaalde feestelijkheden en evenementen in de detailhandel blikjes bier, flessen wijn, breezers en andere zwak-alcoholhoudende drank wordt verkocht die vervolgens op straat wordt opgedronken. Het verkopen van sterke drank is uiteraard in ieder geval verboden in snackbars en in andere soorten winkels dan slijterijen.

Alternatief 1

Het gaat hier om een algeheel verbod, dat uiteraard beperkt is tot de nader bepaalde tijdsruimte en eventueel nader bepaalde delen van de gemeente.

Alternatief 2

Hier gaat het niet om een verbod om meer dan een nader bepaald aantal eenheden zwak-alcoholhoudende drank per klant te verkopen. Uiteraard is ook dit verbod beperkt tot de nader bepaalde tijdsruimte en eventueel nader bepaalde delen van de gemeente.

Afdeling 9. Toezicht op inrichtingen tot het verschaffen van nachtverblijf

Artikel 2:35 Begripsbepaling

Inrichting

Het begrip “inrichting” als hier omschreven sluit aan bij artikel 438 van het WvSr, dat ziet op het als beroep verschaffen van nachtverblijf aan personen (eerste lid) en op het als beroep of gewoonte beschikbaar stellen van een terrein voor het houden van nachtverblijf of het plaatsen van kampeermiddelen e.d. (tweede lid).

Artikel 2:36 Kennisgeving exploitatie

Artikel 2:36 strekt ertoe, dat de burgemeester een zo volledig mogelijk overzicht heeft van de in de gemeente aanwezig nachtverblijf en kampeerinrichtingen.

Artikel 2:37 Nachtregister

[gereserveerd]

De plicht tot het bijhouden van een nachtregister door de exploitant van de inrichting is neergelegd in artikel 438 van het WvSr.

Artikel 2:38 Verschaffing gegevens nachtregister

Op grond van artikel 438 van het WvSr is een ondernemer die een hotel of pension drijft verplicht om een nachtregister bij te houden. Dit artikel in de APV komt die ondernemer tegemoet door de gast te verplichten daaraan mee te werken en zijn of haar gegevens te verstrekken. Zo’n aanvullingvan het Wetboek van Strafrecht bij plaatselijke verordening werd door de Hoge Raad toelaatbaar geacht: HR 10-04-1979, NJ 1979, 442.Daarbij wordt vaak opgemerkt dat een goed bijgehouden nachtregister ook in het belang van de gemeente is, bijvoorbeeld voor de brandweer, mocht er onverhoopt brand uitbreken in een hotel of pension.

De Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) heeft als uitgangspunt dat er niet meer wordt uitgevraagd dan nodig. Er worden alleen de gegevens uitgevraagd die artikel 438 van het WvSr noemt.

Afdeling 10. Toezicht op speelgelegenheden

Artikel 2:39 Speelgelegenheden

Eerste lid

Het begrip “speelgelegenheid” als omschreven in het eerste lid, betreft iedere openbare gelegenheid waarin de mogelijkheid wordt geboden enig spel te beoefenen waarbij geld of in geld inwisselbare voorwerpen kunnen worden gewonnen of verloren. In de Wet op de Kansspelen is een uitputtende regeling neergelegd ten aanzien van de kansspelen als bedoeld in artikel 1 van die wet, zoals speelcasino’s en speelautomaten. De wet is niet van toepassing op spelen, met uitzondering van behendigheidsautomaten, waarbij de spelers door hun behendigheid de kans om te winnen kunnen vergroten. Voor deze restcategorie van speelgelegenheden voor behendigheidsspelen is dit artikel bedoeld. Het gaat dus om speelgelegenheden, waar de Wet op de Kansspelen geen betrekking op heeft.

Deze opzet is een gevolg van de wijziging van de Wet op de kansspelen van 2003. Een deel van de in deze toelichting opgenomen jurisprudentie ziet nog op de situatie daarvoor, waarin de APV-vergunning een veel grotere reikwijdte had en ook zag op andere kansspelen dan enkel behendigheidsspel.

Tweede en derde lid

De vergunningsplicht geldt het (doen) exploiteren van een speelgelegenheid. Artikel 2:39 heeft het beschermen van de openbare orde en het woon en leefklimaat als doel. Zoals hiervoor geschetst is de reikwijdte van deze vergunningsplicht beperkt. Sommige gemeenten, bijvoorbeeld Amsterdam en Almere, hebben mede daarom in hun APV een bepaling opgenomen die de burgemeester de bevoegdheid geeft om in het belang van de openbare orde gebouwen te sluiten, en daarbij opgenomen dat dit ook mogelijk is bij overtreding van de Wet op de kansspelen.

Jurisprudentie

Vergunning ingetrokken, illegaal casino. Rb. Maastricht 07-01-2003, nr 01/1750 en 01/1751 GEMWT I, LJN AF2782.

Speelautomatenhallen

Speelautomatenhallen vallen niet onder de bepaling. Het is mogelijk in een speelautomatenhallenverordening te bepalen dat bij de beoordeling van een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal rekening wordt gehouden met de woon en leefsituatie.

Vierde lid

Deze vergunning beoogt de bescherming van met name de openbare orde. Daarnaast speelt het bestrijden van gokverslaving een rol. Het is hoogst onwenselijk zijn als deze vergunning van rechtswege wordt verleend voordat er een inhoudelijke toets van de aanvraag heeft plaatsgevonden en is voltooid. Een lex silencio positivo is hier dan ook niet wenselijk om dwingende redenen van algemeen belang, zoals de openbare orde en volksgezondheid. Paragraaf 4.1.3.3. van de Awb wordt niet van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

Internetgokzuil in inrichting maakt dat er sprake is van speelgelegenheid, burgemeester kan handhavend optreden. ABRS 29-01-2003, 200203981/1, LJN-nr AF3507, Rb. Almelo 11-03-2002, JG 02.0152, m.nt. T.J. van der Reijt.

Burgemeester kan bestuursdwang toepassen in geval er sprake is van een speelgelegenheid, in dit geval een illegaal casino, zonder vergunning. Rb. Maastricht 07-01-2003, 01/17050 en 01/1751 GMWT I, LJN AF2782.

Speelgelegenheid door een vereniging waarvan tegen betaling van een gering bedrag een ieder lid kan worden, heeft geen besloten karakter, burgemeester kan optreden indien er geen vergunning is. Rb. Arnhem 17-07-2002, 00/3094 en 00/3095 AW, LJN AF5840. Vergelijkbaar: Speelgelegenheid wordt in casu niet als besloten aangemerkt, dus kan bestuursdwang worden toegepast. Rb. Arnhem 17-07-2002, 02/1400, LJN AE5840.

Artikel 2:40 Kansspelautomaten

Op 1 juni 2000 is het gewijzigde hoofdstuk van de Wet op de Kansspelen over de speelautomaten in werking getreden (opnieuw gewijzigd per 1 november 2000). De wetgever had er bewust voor gekozen ruimte te laten voor de uitleg van de artikelen: de rechter moest maar voor nieuwe jurisprudentie zorg dragen. Deze opvatting gaf de gemeenten nogal wat problemen. De vraag was met name of een horeca inrichting als “hoogdrempelig” of “laagdrempelig”, wat van belang was voor de vraag of er gokautomaten aanwezig mochten zijn. Er ontstond een uitvoerige en gedetailleerde jurisprudentie. Zie hieronder voor een aantal voorbeelden.

Bij de wijziging van de Wet op de kansspelen in 2010 constateerde de wetgever dat het gezien de regels van de Europese Dienstenrichtlijn niet viel te verdedigen dat voor het aanwezig hebben van enkele behendigheidsautomaten een vergunning vooraf wordt geëist. Dit vooral ook omdat een aanwezigheidsvergunning voor gokkasten met name wordt verdedigd door te wijzen op het risico van gokverslaving. Het valt moeilijk vol te houden dat een flipperkast een vergelijkbaar risico op verslaving oplevert als een fruitautomaat. Dat nog los van de vele verslavende spelen die op het internet gespeeld kunnen worden, al dan niet gratis.

Voor de model-APV betekent dit dat in artikel 2:40, tweede en derde lid, de term “speelautomaten”, die ook behendigheidsautomaten zoals flipperkasten omvat, wordt vervangen door “kansspelautomaten”, waarmee gokkasten worden aangeduid waarmee ook geld kan worden gewonnen en waar doorgaans geen behendigheid bij te pas komt.

Jurisprudentie

Het verstrekken van lunches tussen 12.00 uur en 15.30 uur, dat speciaal op een reclamebord wordt aangekondigd en waarvoor een aparte lunchkaart is, vormt een laagdrempelige activiteit. CBB 11-04-2003, AWB 02/1474, LJN AF7697.

Sportkantine niet per definitie laagdrempelig. CBB 17-07-2002, AWB01/822, JG 02.0153, m.nt. T.J. van der Reijt, LJN AE 7540.

Steeds geheel of gedeeltelijk geopende harmonicawand tussen café en zaalgedeelte is niet voldoende om te spreken van twee afzonderlijke horecalokaliteiten. In café geen kansspelautomaten toegestaan. CBB 15-02-2002, AWB01/482 29010, JG 02.0069, m.nt. T.J. van der Reijt, LJN AD9977.

Afdeling 11. Maatregelen tegen overlast en baldadigheid

Artikel 2:41 Betreden gesloten woning of lokaal

Eerste lid

De burgemeester is op grond van artikel 174a van de Gemeentewet bevoegd tot sluiting van woningen van waaruit (drugs)overlast wordt veroorzaakt. Aangezien dit artikel in de Gemeentewet niet de rechtsgevolgen van de sluiting regelt, verdient het aanbeveling dit in de APV te regelen. Het is aan te raden om voor de gevallen waarin de woning niet is verzegeld of de verzegeling reeds verbroken een strafbepaling zoals in het eerste lid van artikel 2:41 op te nemen, waarin een sanctie wordt gesteld op overtreding van het verbod.

Tweede lid

Het tweede lid van artikel 2:41 is gebaseerd op de bevoegdheid van de burgemeester ex artikel 13b van de Opiumwet tot toepassing van bestuursdwang als in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven drugs als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd, verstrekt, of daarvoor aanwezig zijn. Zie verder onder toelichting eerste lid. Met de laatste wijziging van de Opiumwet is het ook mogelijk om op te treden tegen drugshandel vanuit woningen en niet voor het publiek toegankelijke lokalen.

Derde lid

Aangezien de situatie kan ontstaan dat personen de woning of het lokaal moeten betreden wegens dringende redenen, is het derde lid aan artikel 2:41 toegevoegd. Anders zou het verbod uit het eerste lid wel erg absoluut zijn.

Artikel 2:42 Plakken en kladden

Eerste lid

In het eerste lid is sprake van een absoluut verbod. In de term “bekladden” ligt reeds besloten dat het daarbij niet gaat om meningsuitingen als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet, artikel 10 van het EVRM en artikel 19 van het IVBPR.

Tweede lid

Het aanbrengen van aanplakbiljetten op een onroerende zaak kan worden aangemerkt als een middel tot bekendmaking van gedachten en gevoelens dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien.

Op de in artikel 7 van de Grondwet gewaarborgde Vrijheid van meningsuiting zou inbreuk worden gemaakt als die bekendmaking in het algemeen zou worden verboden of van een voorafgaand overheidsverlof afhankelijk zou worden gesteld. Artikel 2:42 maakt op dit grondrecht geen inbreuk, aangezien het hierin neergelegde verbod krachtens het tweede lid uitsluitend een beperking van het gebruik van dit middel van bekendmaking meebrengt, voor door dat gebruik een anders recht wordt geschonden. De eis dat “plakken” slechts is toegestaan indien dit geschiedt met toestemming van de rechthebbende, komt in het geval dat de gemeente die rechthebbende is, niet neer op het afhankelijk stellen van dat aanplakken van een voorafgaand verlof van de overheid als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet. De gemeente die als eigenares van een onroerende zaak toestemming verleent of weigert, handelt namelijk in haar privaatrechtelijke hoedanigheid.

Artikel 2:42 verdraagt zich ook met artikel 10 van het EVRM en artikel 19 van het IVBPR, aangezien de beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting dat uit de toepassing van artikel 2:42 kan voortvloeien, kan worden aangemerkt als nodig in een democratische samenleving ter bescherming van de openbare orde.

Een voorwaarde is echter wel dat de gemeente moet zorgen voor voldoende plakplaatsen. Volgens het vierde lid kan het college aanplakborden aanwijzen en daarvoor nadere regels stellen. Doet de gemeente dit niet, dan is er volgens jurisprudentie wel sprake van strijd met artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het EVRM. Men volgt in het algemeen de norm van 1 plakbord of –zuil op de 10.000 inwoners. Zie daarover: M. Geertsema in de noot onder ABRS 05-06-2002 in JG 02.0221.

In de loop van 2017 is een aantal keren ophef ontstaan over wat in de pers het “stoepkrijtverbod” is gaan heten. Het beeld werd geschetst dat gemeenten handhavend optraden tegen krijtende kleuters en straatkunstenaars. Gelukkig zijn er weinig of geen voorbeelden bekend waarbij ook echt is opgetreden. Het lijkt er gelukkig op dat in de praktijk gemeentelijke handhavers het gezonde verstand hebben om te zien dat het niet de bedoeling is geweest om onschuldige vormen van stoepkrijten te verbieden. De VNG heeft er desondanks wel voor gekozen om het woordje “krijt” uit de model-APV te schrappen. Dit omdat naar de letter van de regel stoepkrijten inderdaad onder het verbod viel, en omdat krijt meestal al na een paar dagen of één bui niet meer zichtbaar is en niet of nauwelijks schadelijk is voor het milieu.

Jurisprudentie

Verzoek om vergunning voor het aanbrengen van borden aan lantaarnpalen ten behoeve van het plakken van affiches is terecht opgevat als verzoek om toestemming van de gemeente als eigenares van de lantaarnpalen. Betreft een privaatrechtelijke aangelegenheid. ARRS 30-12-1993, JG 94.0194, m.nt. J.M. van den Bosch van Os, AB 1994, 578, m.nt. RMvM.

Een projectie van een lichtreclame is te beschouwen als een andere wijze van aanbrengen dan aanplakken van een afbeelding of aanduiding als bedoeld in de APV. Vz. ARRS 13-12-1992, JG 93.0261, Gst. 1993, 6965, 3, m.nt. EB.

In APV opgenomen plakverbod is onverbindend wegens strijd met artikel 7, eerste lid , van de Grondwet (vrijheid van meningsuiting). Derhalve is geen vervolging mogelijk ter zake van “wild plakken”. Er waren geen voldoende vrije plakplaatsen in de stadsdelen. Gemeente is verplicht deze te scheppen. Rb. Amsterdam 07-10-1993.

“Niet aannemelijk is geworden dat ten gevolge van het (...) verbod geen mogelijkheid van enige betekenis tot gebruik van het onderhavige middel van verspreiding en bekendmaking zou overblijven”. De bepaling is niet in strijd met artikel 10, tweede lid, van het EVRM, aangezien deze “prescribed by law” is en “necessary in a democratic society (...) for the prevention of disorder” en “protection of the (...) rights of others”. HR 01-4-1997, NJ 1997, 457.

Plakverbod van artikel 2.4.2 model-APV is niet in strijd met artikel 7 van de Grondwet noch met artikel 10 van het EVRM. ABRS 05-06-2002, LJN AE3657, JG 02.0169, m.nt. M. Geertsema, JB 2002, 221, m.nt. J. van der Velde, AB 2002, 361, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder.

Het is een te ruime uitleg om “doen” aanbrengen zo uit te leggen dat dit mede inhoudt het niet tegengaan dat van Radio 538 afkomstig reclamemateriaal wordt aangeplakt. Er is geen sprake van opdracht of een actieve bemoeienis van Radio 538. ABRS 18-09-2002, LJN AE7789, JB 2002, 329, Gst. 7181, 42, m.nt. M.M. Dolman en Kistenkas.

Appellant heeft posters doen plakken. Hij is verantwoordelijk voor het gedrag van het bedrijf waaraan hij opdracht heeft gegeven posters te plakken, ook als dat bedrijf tegen zijn instructies in zou hebben gehandeld (door op niet toegestane plaatsen te plakken). Dat appellant het bedrijf heeft opgedragen uitsluitend op toegestane locaties te plakken disculpeert hem niet. Gesteld is immers niet dat hij goede grond had om te mogen vertrouwen dat dit bedrijf zich zou houden aan die opdracht. Hof Amsterdam 23-12-2004, 1774/03, LJN AS5302.

Artikel 2:43 Vervoer plakgereedschap e.d.

Door deze bepaling wordt de effectiviteit van het in het vorige artikel opgenomen aanplakverbod vergroot. Het tweede lid regelt een rechtvaardigingsgrond voor die gevallen dat de in het eerste lid genoemde stoffen en voorwerpen niet waren bestemd om te plakken of te kladden. Het bepaalde in het tweede lid strijdt niet met het in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde beginsel, dat een verdachte tegen wie een strafvervolging aanhangig is, niet is gehouden zijn onschuld te bewijzen en dat, voordat zijn schuld op wettige wijze is vastgesteld, waarbij hem de gelegenheid is geboden zich te verdedigen, de rechter hem niet als schuldig mag aanmerken.

Deze bepaling maakt geen inbreuk op enige bepaling van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en is evenmin in strijd met enige andere wetsbepaling noch met enig tot de algemene rechtsbeginselen te rekenen beginsel van strafprocesrecht.

Bij de voorgestelde redactie is het de opsporingsambtenaar en het OM mogelijk gemaakt aan de hand van de omstandigheden of verkregen indrukken na te gaan of er al dan niet sprake is van een overtreding als bedoeld in het eerste lid.

Artikel 2:44 Vervoer inbrekerswerktuigen

Deze verbodsbepaling beoogt het plegen van misdrijven zoals diefstal met braak te bemoeilijken.

Jurisprudentie

Een verbodsbepaling inzake het vervoer van inbrekerswerktuigen kan strekken tot bescherming van de openbare orde als bedoeld in artikel 149 van de Gemeentewet. HR 07-06-1977, NJ 1978, 483 (APV Wassenaar). HR 28-02-1989, NJ 1989, 687 (APV Nijmegen).

Rooftassen

Naar aanleiding van een motie van Tweede Kamerlid De Wit heeft de Minister van Veiligheid en Justitie bij de VNG het verzoek gedaan om in de model-APV een artikel op te nemen om het op de weg of in de nabijheid van winkels bij zich te hebben of vervoeren van tassen en kledingstukken die er kennelijk toe zijn uitgerust om het plegen van winkeldiefstal te vergemakkelijken, strafbaar te stellen.

Met het oog op de administratieve lastenverlichting en het gegeven dat het aantal malen dat gemeenten te maken hebben met een overval met behulp van geprepareerde voorwerpen grote variatie kent, hebben wij besloten om geen bepaling toe te voegen aan de model-APV. Wel willen wij u een voorbeeldartikel aanreiken dat u, indien gewenst, kunt opnemen in de APV. Deze gemeentelijke maatregel kan echter alleen succesvol zijn als daartegenover ook inspanningen van andere betrokken partijen staan. Derhalve dient een dergelijk artikel opgenomen te worden als onderdeel van een samenhangend pakket aan maatregelen. Zie hierover de VNG ledenbrief van 26 april 2010, nr. 10/046.

Het artikel kan worden toegevoegd na dat over inbrekerswerktuigen en luidt:

Artikel 2:44a Vervoer geprepareerde voorwerpen

1. Het is verboden op de weg of in de nabijheid van winkels te vervoeren of bij zich te hebben een voorwerp dat er kennelijk toe is uitgerust om het plegen van (winkel)diefstal te vergemakkelijken.

2. Het in het eerste lid gestelde verbod is niet van toepassing indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de in dat lid bedoelde voorwerp niet bestemd is voor de in dat lid bedoelde handelingen.

Toelichting: Het gaat hierbij om een verbodsbepaling met betrekking tot het vervoeren van geprepareerde tassen dan wel andere voorwerpen op de weg of in de nabijheid van winkels.

Teneinde de private belangen van de ingezetenen te beschermen, is in lid 2 opgenomen dat dit verbod niet geldt indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de desbetreffende burger geen intentie heeft om winkeldiefstel te gaan plegen.

Artikel 2:45 Betreden van plantsoenen e.d.

Tweede lid: Het gaat hier om een ontheffing voor personen die om wat voor reden dan ook noodzakelijkerwijs in een plantsoen moeten zijn waar dat normaliter verboden is (voor het bevoegd betreden van het plantsoen geldt het verbod sowieso niet). Wij kiezen ervoor hier de lex silencio positivo niet toe te passen omdat het onwenselijk zou zijn dat personen hun gang zouden kunnen gaan wanneer te laat op hun verzoek is beslist. Het staat de raad uiteraard vrij om anders te kiezen. Het zal immers door de bank genomen geen ingewikkelde beslissing zijn om deze ontheffing te verlenen of te weigeren.

Voor het overige spreekt deze bepaling voor zich.

Artikel 2:46 Rijden over bermen e.d.

Deze bepaling strekt ter bescherming van de bermen, glooiingen en zijkanten van wegen. Bermen, glooiingen en zijkanten maken deel uit van de weg. Deze bepaling ziet derhalve op het verkeer op wegen in de zin van de wegenverkeerswetgeving, maar kan als toelaatbaar worden beschouwd naast deze wetgeving. Op basis van artikel 149 van de Gemeentewet is de gemeentelijke wetgever immers bevoegd tot het stellen van regels die andere belangen dan verkeersbelangen dienen, tenzij deze regels het stelsel van de wegenverkeerswetgeving doorkruisen. Dat is hier niet het geval. Het verbod heeft slechts betrekking op voertuigen die niet voorzien zijn van rubberbanden.

De beperking van het verbod tot voertuigen die niet zijn voorzien van rubberbanden, blijkt in de praktijk vragen op te roepen. Die beperking is opgenomen omdat juist die voertuigen schade kunnen aanrichten. Verder wordt hiermee voorkomen dat het domein van de Wegenverkeerswet wordt betreden.

Het rijden met en parkeren van voertuigen, inclusief die met rubberbanden in niet van de weg (in de zin van de wegenverkeerswetgeving) deel uitmakende groenstroken, wordt geregeld in artikel 5:11 (aantasting groenvoorzieningen door voertuigen).

Artikel 2:47 Hinderlijk gedrag op openbare plaatsen

Op basis van artikel 2:47 (en artikel 2:49) kan tegen vormen van onnodige hinder of overlast worden opgetreden.

Afbakening

Artikel 424 van het WvSr stelt “straatschenderij” strafbaar, terwijl artikel 426bis het belemmeren van anderen op de openbare weg met straf bedreigt. Artikel 431 stelt nachtelijk burengerucht strafbaar. Deze handelingen zou men kunnen omschrijven als baldadigheid. De omschrijving is echter strakker dan wat men in het taalgebruik meestal als baldadigheid ervaart. Deze bepaling in de APV vormt hierop een aanvulling.

Artikel 5 van de WVW bepaalt dat het voor eenieder verboden is zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt dan wel dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. De strekking van het begrip openbare plaats in artikel 2:47 gaat verder dan het begrip weg als bedoeld in de WVW, (zie daarvoor de toelichting op artikel 1.1). Voor zover een hinderlijke gedraging plaatsvindt op de weg, als omschreven in artikel 5 van de WVW, is artikel 2:47 niet van toepassing. Werd dit niet uitgesloten, dan zou een met een hogere regelgeving strijdige situatie kunnen ontstaan.

Artikel 2:48 Verboden drankgebruik

In dit artikel is een verbod opgenomen om in een bepaald door het college aan te wijzen gebied alcoholhoudende drank te nuttigen of aangebroken flesjes en blikjes met dergelijke drank bij zich te hebben. Dit verbod geldt uiteraard niet voor terrassen die deel uitmaken van een horecabedrijf, of voor een evenement waarbij van gemeentewege op grond van artikel 35 van de Drank en Horecawet toestemming is verleend om op de plaats waar dat evenement zich afspeelt alcoholhoudende drank te verstrekken.

Vanwege de wijziging van de DHW in 2013, waarbij het voor jongeren onder de achttien jaar sowieso verboden is om alcoholhoudende drank te nuttigen of aangebroken flesjes en blikjes met dergelijke drank bij zich te hebben, waardoor een dubbeling ontstond [NB! Is dat echt zo of gaat de overlap alleen over het nuttigen?], is dit artikel aangepast.

Omvang gebied

Er moet een duidelijk omschreven gebied aangewezen worden. Het kan bijvoorbeeld gaan om het uitgaansgebied in het centrum of een park of plein waar regelmatig overlast veroorzaakt wordt.

Het is niet mogelijk het grondgebied van de hele gemeente aan te wijzen. Er moet namelijk wel een concrete aanleiding te zijn waarom een bepaald gebied aangewezen wordt. Een gebied kan worden aangewezen als gerechtvaardigde vrees bestaat voor aantasting van de openbare orde, of de openbare orde is al aangetast. Als dat geldt voor het hele grondgebied van de gemeente is het stadium van hinderlijk drankgebruik allang gepasseerd, en heeft de burgemeester zijn noodbevoegdheden uit de Gemeentewet nodig. Daarnaast zou het college bij een algemeen verbod elk alcoholgebruik op de openbare weg en op openbare plaatsen, ook van goedwillende personen, verbieden. Daarmee zou er geen evenredigheid meer zijn tussen middel en doel, en dat zou in strijd met artikel 3:4 van de Awb. Dit geldt ook voor een verbod om onaangebroken flesjes en blikjes bij zich te hebben, waar met enige regelmaat naar wordt gevraagd. Het gaat de autonome verordenende bevoegdheid van de gemeente te boven om te bepalen dat het verboden is ongeopende flesjes alcoholhoudende drank bij zich te dragen.

Het is mogelijk dat een verschuiving in het gedrag van de personen in de richting van buiten het aangewezen gebied gelegen delen van de gemeente zal plaatsvinden. In de meeste gevallen zal dit echter niet erg waarschijnlijk zijn, omdat mag worden aangenomen dat de aangewezen plaatsen door hun aantrekkelijke karakter mede bepalend voor het verschijnsel zijn. Als er toch verplaatsing optreedt, kan het college alsnog ook voor die nieuwe pleisterplaatsen een aanwijzingsbesluit nemen.

Verstoring openbare orde

Bij daadwerkelijke verstoring van de openbare orde kunnen op grond van artikel 2 van de Politiewet 1993 bevelen tot verwijdering worden gegeven..

Soms (als bijvoorbeeld wordt geconstateerd dat flesjes worden stukgegooid) zal optreden mogelijk zijn aan de hand van artikel 424 van het WvSr (baldadigheid). De hantering van deze wetsbepalingen is in de praktijk echter niet eenvoudig. Er bestaat daarom behoefte aan dit artikel, waardoor optreden in wat men zou kunnen noemen de “voorfase” dus het bier drinken op bepaalde plaatsen – mogelijk wordt.

Vanwege de verhoging van de leeftijdsgrens voor drinken in het openbaar naar achttien jaar is in 2014 de tekst van het derde lid aangepast. Het aanwijzen van een gebied waar men geen open flesjes en blikjes met alcoholhoudende drank bij zich mag hebben kan immers geen gevolgen hebben voor jongeren onder de achttien. Zij mochten dat sowieso al niet.

Artikel 2:49 Verboden gedrag bij of in gebouwen

Voor een toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 2:47 (Hinderlijk gedrag op openbare plaatsen).

Artikel 2:50 Hinderlijk gedrag in voor het publiek toegankelijke ruimten

Deze bepaling is opgesteld om het misbruik van bepaalde, voor het publiek toegankelijke ruimten zoals parkeergarages, telefooncellen en wachtlokalen voor een openbaar vervoermiddel tegen te gaan. In deze bepaling wordt het woord “ruimte” gebruikt ter onderscheiding van het in de APV voorkomende begrip “weg”. Om een indicatie te geven bij het beantwoorden van de vraag op welke voor het publiek toegankelijke ruimten de bepaling het oog heeft, is bij wijze van voorbeeld een aantal ruimten concreet genoemd.

Desgewenst kan deze reeks van voorbeelden met andere worden uitgebreid. Het ordeverstorende element ten slotte wordt door de zinsnede “zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze” in de bepaling tot uitdrukking gebracht.

Aan deze bepaling bestaat behoefte omdat op basis van artikel 138 van het WvSr, betreffende het wederrechtelijk vertoeven (in een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik), slechts kan worden opgetreden indien er sprake is van een handelen van de rechthebbende. De politie kan niet zonder tussenkomst van de rechthebbende optreden. In het belang van de handhaving van de openbare orde is het wenselijk dat de politie bij baldadig of ordeverstorend gedrag in zelfbedieningsruimten in postkantoren, en in andere soortgelijke voor het publiek toegankelijke ruimten, onmiddellijk kan ingrijpen, mede om de eigendommen van derden te beschermen.

Jurisprudentie

Artikel 138 van het WvSr vereist een handeling van een rechthebbende, HR 12-06-1951, NJ 1951, 618.

Reglement NS, inhoudende een verbod om zich op enig gedeelte van het station onbehoorlijk te gedragen, is noch in strijd met artikel 1 Wetboek van Strafrecht noch met artikel 7 van de Europese conventie voor de rechten van de mens (hierna: ECRM), HR 02-04-1985, NJ 1985, 796 (Algemeen reglement vervoer NS). De (min of meer gelijkluidende) bepaling in de APV Amsterdam is verbindend, omdat de norm voldoende is geconcretiseerd, HR 01-09-1998 NJ 1999, 61 (APV Amsterdam).

Artikel 2:51 Neerzetten van fietsen e.d.

Het plaatsen van voertuigen is op verschillende plaatsen geregeld, steeds met een wisselende bedoeling: de instandhouding van het plantsoen, het tegengaan van diefstal of verkeersbelangen. In dit artikel gaat het om de voorkoming van overlast.

Het neerzetten van fietsen en bromfietsen tegen panden, terwijl de eigenaar heeft aangegeven dat dit niet wordt gewenst, of waardoor de toegang tot het gebouw wordt gehinderd, geeft vaak aanleiding tot klachten. Artikel 2:51 geeft de mogelijkheid hiertegen op te treden.

Artikel 2:52 Overlast van fiets of bromfiets op markt en kermisterrein e.d.

Op grond van het RVV 1990 kunnen bepaalde categorieën weggebruikers van bepaalde wegen worden geweerd. De achtergrond daarvan is het verkeersbelang, hetzij de verkeersveiligheid of de vrijheid van het (andere) verkeer. Dat moet op de in het reglement voorgeschreven wijze ter kennis van de weggebruiker worden gebracht.

Er kunnen echter andere motieven zijn om bepaalde categorieën weggebruikers te weren. Hier is een verbod opgenomen om de fiets of de bromfiets mee te voeren op terreinen, waar onder meer markt wordt gehouden, als dat marktterrein door het college is aangewezen als een voor fietsen en bromfietsen verboden terrein gedurende die tijd. In de mensenmenigte is een fiets hinderlijk. Regenjassen worden besmeurd, nylonkousen sneuvelen. Het verbod moet wel aan de bezoekers van het terrein worden kenbaar gemaakt.

Artikel 2:53 Bespieden van personen

[Deze bepaling is facultatief omdat deze zeer weinig wordt toegepast en, zoals de toelichting hieronder al aangeeft, is gericht op excessieve situaties. Anders dan bij het delict belaging (“ stalking ”) uit artikel 285b van het WvSr is geen oogmerk vereist om iemand ergens toe brengen of van af te houden, dan wel vrees aan te jagen . Dit artikel is daar dus een aanvulling op.

Met deze bepaling wordt beoogd ongemerkte en door iedereen als ongewenst ervaren verstoring van de privacy te verbieden. Toepassing zal het artikel alleen in excessieve situaties vinden. De politie zal in het algemeen pas optreden indien burgers klachten hebben geuit over voyeurs. Een bepaling over heimelijk afluisteren is in verband met artikelen 139a en verder, 374bis en 441a van het WvSr niet nodig.

Let wel: als de raad artikel 2:53 in de APV overneemt, kan de gemeente er ook op aangesproken worden.]

Artikel 2:54 Bewakingsapparatuur

[gereserveerd]

Met ingang van 1 januari 2004 is de wijziging van artikel 139f en 441b van het WvSr in werking getreden (Stb. 2003, 365). De bepalingen gaan over de uitbreiding van de strafbaarstelling heimelijk cameratoezicht. Deze wijziging wordt ook wel aangehaald als de Wet heimelijk cameratoezicht. Hiermee is artikel 2.4.14 (oud) vervallen.

Er is sprake van heimelijk cameratoezicht wanneer beelden van personen worden gemaakt met camera’s die zijn aangebracht om personen herkenbaar in beeld te brengen zonder dat de aanwezigheid ervan duidelijk kenbaar is gemaakt. Heimelijk cameratoezicht was voor de wetswijziging al verboden in winkels of horecagelegenheden (artikel 441b van het WvSr). Dit verbod geldt voortaan ook voor alle andere openbare plaatsen en gebouwen (incl. de openbare weg), zoals banken, stations, casino’s, bussen, musea, uitgaansgebieden of stadions. Het gebruik van camera’s voor toezicht en beveiliging is alleen toegestaan als de aanwezigheid van deze camera’s duidelijk is aangegeven (kenbaar), bijvoorbeeld door de camera’s zichtbaar op te hangen of door middel van een bord met pictogram of mededeling. Daarnaast gelden de regels van de Wbp.

De strafbaarstelling van het heimelijk maken van opnamen van personen op besloten plaatsen, dat wil zeggen niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, is uitgebreid (artikel 139f van het WvSr). Het was al verboden om mensen in een woning of een ander niet voor publiek toegankelijk gebouw (bijvoorbeeld een kantoor) te filmen als deze personen daarvan niet op de hoogte waren gesteld. Dit verbod geldt voortaan voor alle niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, dus inclusief plaatsen die geen gebouw zijn, zoals afgesloten tuinen, erven, niet voor publiek toegankelijke parken en parkeerterreinen. Het verbod is niet langer beperkt tot afbeeldingen die het rechtmatig belang van de afgebeelde persoon kunnen schaden, bijvoorbeeld afbeeldingen die compromitterend of onwelvoeglijk van aard zijn. Het heimelijk maken van een afbeelding van een persoon wordt nu in principe in alle gevallen verboden. Of de aard van de afbeeldingen zodanig is dat daarmee het rechtmatig belang van de afgebeelde persoon kan worden geschaad, doet niet ter zake.

Artikel 2:55 Nodeloos alarmeren

[gereserveerd]

In 2002 is deze bepaling vervallen omdat nodeloos alarmeren geregeld is in artikel 142 van het WvSr.

Artikel 2:56 Alarminstallaties

[gereserveerd]

Dit artikel is vervallen in 2007. Bij de vorige wijziging van de APV werd over dit artikel opgemerkt dat het niet langer van toepassing was op nieuwe, gecertificeerde alarminstallaties, waarvoor toen de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus en de kwaliteitseisen van de Regeling BORG 1.1 waren gaan gelden. De vergunning werd echter gehandhaafd omdat deze wettelijke regels niet golden voor toen al bestaande geluidsalarmen en voor zelf aangelegde alarminstallaties.

De VNG heeft nu overwogen dat deze bepaling, als er al feitelijk invulling aan wordt gegeven, en zeker als ook de model vergunningsvoorschriften die in de toelichting waren opgenomen daarbij worden gebruikt, een aanzienlijke financiële en administratieve last voor burgers en bedrijven oplevert: volgens deze voorschriften zou de installatie bijvoorbeeld dienen te voldoen aan de Regeling BORG 1.1, er zouden jaarlijkse controles moeten plaatsvinden, en door of vanwege het college aangewezen deskundigen zouden op kosten van de vergunninghouder de deugdelijkheid van de installatie kunnen onderzoeken.

Nog los van de vraag of deze zware eisen überhaupt in verhouding staan tot het te dienen belang, acht de VNG het risico van afschaffing van deze vergunning niet dermate groot dat de vergunning om die reden moet worden gehandhaafd. Een plotselinge epidemie van zelf gebouwde, lawaaiige en te pas en te onpas afgaande alarminstallaties ligt niet voor de hand.

Op een vergunning- of ontheffingsstelsel voor alarminstallaties is de Wabo van toepassing. Omdat het artikel over alarminstallaties in de model-APV vervallen is, is hier geen regeling opgenomen.

Artikel 2:57 Loslopende honden

Artikel 2:57 beperkt het loslopen van honden op de weg, zonder dat de hond aangelijnd is, en op kinderspeelplaatsen e.d. Aan dit artikel ligt in zijn algemeenheid het motief van de voorkoming en bestrijding van overlast ten grondslag.

In het bijzonder heeft dit artikel de volgende bedoelingen:

• -

  de bescherming van de verkeersveiligheid, die door loslopende honden in gevaar kan worden gebracht;

• -

  het voorkomen van beschadiging aan eigendommen van derden;

• -

  het voorkomen van hinder voor voetgangers;

• -

  het bestrijden van verontreiniging (bijvoorbeeld van speelweiden, zandbakken, e.d.);

- het voorkomen van schade en dierenleed, die worden veroorzaakt doordat loslopende honden andere dieren en wel met name schapen en kippen naar het leven staan.

Artikel 2:57 kende tot 2002 geen ontheffingsmogelijkheid. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin de belangen van de hondenbezitter zich tegen een strikte toepassing van het aanlijngebod verzetten. Het betreft hier onder andere de eigenaren van blindengeleidehonden en andere sociale hulphonden. Voor deze categorie in het derde lid een voorziening getroffen.

Op verzoek van een aantal gemeenten is bij de aanpassing van 2015 een nieuw onderdeel c opgenomen in het eerste lid. Dit maakt het mogelijk om ook buiten de bebouwde kom plaatsen aan te wijzen waar honden moeten worden aangelijnd. Deze wijziging maakt ook een kleine aanpassing van het derde lid nodig, waarin een uitzondering wordt gemaakt op het verbod voor hulphonden en hulphonden in opleiding. Deze uitzondering was er al voor het verbod van het eerste lid, aanhef en onder b, en het ligt voor de hand om dezelfde uitzondering te laten gelden voor het toegevoegde onderdeel c.

Als in strijd met het in dit artikel neergelegde verbod honden loslopend worden aangetroffen, kunnen de honden op basis van artikel 125 van de Gemeentewet (bestuursdwang) gevangen worden genomen en overgedragen aan een door het college aangewezen asiel. Dit vindt uiteraard niet plaats wanneer de eigenaar direct te achterhalen is.

Ook artikel 4 van de Wet op de dierenbescherming kan worden toegepast. Het eerste lid van dit artikel geeft ambtenaren van de politie de bevoegdheid honden en katten op te vangen die ‘s nachts elders dan op het erf van de eigenaar of houder zonder toezicht worden aangetroffen. Het tweede lid van artikel 4 bepaalt dat het hoofd van politie de eigenaar of houder moet berichten van een en ander en hem gelegenheid moet geven om het dier gedurende veertien dagen na de datum van het bericht op te halen. Het ter plaatse doden van loslopende honden en katten is geregeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Wet op de dierenbescherming.

De mogelijkheid van het ter plaatse doden van loslopende honden en katten wordt in twee opzichten beperkt:

• 1.

  De hond of de kat moet een onmiddellijk gevaar vormen voor zich op erven of in het veld bevindende dieren, waarvan de instandhouding gewenst is.

• 2.

  Geen ander middel ter afwering van het gevaar mag ten dienste staan.

• 3.

  De bevoegdheid komt slechts toe aan de bezoldigde ambtenaren van politie en de door de minister van justitie aangewezen onbezoldigde ambtenaren van politie.

Het Burgerlijk Wetboek geeft in boek 5 een regeling voor gevonden dieren. De vinder van een hond kan het dier bij de gemeente in bewaring geven. De gemeente moet op basis van artikel 5:8 BW vervolgens ten minste twee weken de verzorging van het dier op zich nemen. In de praktijk wordt hieraan meestal vorm gegeven door het dier onder te brengen bij een dierenasiel, waarbij de gemeente de kosten voor het verblijf, de voeding en de verzorging betaalt. Na twee weken is de burgemeester bevoegd het dier te verkopen of weg te geven. Als deze mogelijkheden zijn uitgesloten dan kan de burgemeester het dier laten afmaken. De termijn van twee weken kan worden bekort als de kosten voor de verzorging onevenredig hoog zullen zijn of als het afmaken van het dier om geneeskundige redenen is vereist.

Deze regeling geldt alleen voor gevonden dieren. Wanneer de eigenaar het dier niet is verloren, bijvoorbeeld omdat duidelijk is dat het dier slechts even verwijderd is van eigenaar of erf, is er geen sprake van een “gevonden dier”.

Beide genoemde regelingen over het doden van dieren zijn uitputtend bedoeld. De gemeentelijke wetgever mag derhalve het doden van loslopende honden in het geheel niet regelen.

Jurisprudentie

Aanwijzing hondenuitlaatzone. Betrokkenen zijn belanghebbenden, gelet op de geringe afstand tussen de woningen en de uitlaatzone. Vz. ABRS 13-12-1996, JG 97.0050.

Het college dient het onaangelijnd zijn van de hond te gedogen in verband met de functie van de hond als signaal- of dovengeleidehond. Vz. ARRS 20-07-1993, JG 94.0055, AB 1994, 454.

Artikel 2:58 Verontreiniging door honden

Straatverontreiniging kan grote gevaren opleveren voor de volksgezondheid. Ook wordt via hondenuitwerpselen die op straat, in parken en plantsoenen blijven liggen, het voor honden dodelijke canine parvo virus verspreid. Los daarvan staat het probleem al jaren hoog in de ranglijsten van ergernissen.

Er zijn verschillende manieren om de overlast van hondenuitwerpselen aan te pakken.

Handhaving vraagt betrapping op heterdaad, de bedoeling van de bepaling is daardoor deels preventief . Sommige gemeenten gaan er daarom toe over om het bij zich hebben van “opruimmiddelen” verplicht te stellen, wat uiteraard wel controleerbaar is. Overtreding van het verontreinigingsverbod door hondenuitwerpselen behoort tot de zogenaamde verontreinigingsdelicten, die vatbaar zijn voor transactie door de politie.

In de model-APV werd een uitzondering gemaakt voor de begeleiders van hulphonden in opleiding (tweede lid, onder b). Zij hoefden geen uitwerpselen op te ruimen. Voor zo’n uitzondering is voor zover we hebben kunnen nagaan geen noodzaak. De uitzondering is in 2014 geschrapt.

Sommige gemeenten gaan ertoe over in hun APV ook verontreiniging door paarden op te nemen. Het is dan zaak om zich te realiseren dan een ruiter het minder dan degene die een hond uitlaat in de hand heeft waar en wanneer een paard zich ontlast. De nadruk zal dan ook meer moeten liggen op het (laten) opruimen van de uitwerpselen.

Artikel 2:59 Gevaarlijke honden

Dit artikel schept voor de burgemeester de mogelijkheid om na een (bijt)incident met een hond dat naar zijn oordeel niet voldoende ernstig is om strafrechtelijk op te treden (wat er doorgaans op neer komt dat de hond in beslag wordt genomen en een gedragstest ondergaat om te bekijken of de hond geresocialiseerd kan worden of helaas moet inslapen), de eigenaar te verplichten de hond te muilkorven en/of kort aan te lijnen. Sinds de intrekking van de Regeling agressieve dieren is er in landelijke wetgeving geen definitie van muilkorf meer gegeven, vandaar dat er hier een definitie is opgenomen.

Omdat een dergelijk besluit een sterk openbare orde-karakter heeft en daarbij vaak een snel handelen naar aanleiding van een incident vraagt, is bij de aanpassing van 2015 besloten om deze bevoegdheid bij de burgemeester te beleggen (was voorheen het college).

Jurisprudentie

Aanschrijving tot muilkorving van gevaarlijke honden. Politierapport en vonnis kantonrechter voldoende aanleiding voor standpunt dat honden gevaarlijk zijn en de te treffen maatregelen. ARRS 05-02-1991, Gst. 1991, 6932, 13, m.nt. CG.

Gevecht tussen niet-gemuilkorfde pitbullterriërs en een andere hond, waarbij een hond is overleden en een omwonende is aangevallen. De burgemeester heeft in redelijkheid het zwaarste gewicht kunnen toekennen aan de bescherming van de veiligheid van mens en dier in de gemeente en besloten tot het doden van de pitbulls op grond van artikel 74 van de Gezondheids- en welzijnswet. Vz. CBB 24-05-1993, AB 1993, 460.

Een soortgelijke casus is te vinden in Pres. Rb. Zwolle 03-0-1995, JG 95.0307, Gst. 1996, 7028, m.nt. HH. Artikel 74 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren is een speciale bevoegdheid ten opzichte van artikel 172 van de Gemeentewet.

Muilkorfgebod op grond van de APV voor Argentijnse Dog na bijtincident met dodelijke afloop voor andere hond. Het college heeft bij het opleggen van een dergelijke maatregel een ruime mate van beoordelingsvrijheid. Niet onevenredig. Vz. ABRS 22-05-2001, KG 2001,179, JG 01.0139, m.nt. M. Geertsema.

Artikel 2:60 Houden of voeren van hinderlijke of schadelijke dieren

Door in het eerste lid de zinsnede “buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer” op ten nemen wordt de afbakening met de Wet milieubeheer direct vastgelegd. Het (oude) vierde lid is daarmee vervallen.

Het kan voor de omgeving hinderlijk zijn, als iemand dieren houdt. Er moet kunnen worden ingegrepen als overlast of schade voor de volksgezondheid dreigt. Dan moeten belangen worden afgewogen. Daarom is gekozen voor de constructie dat het college bevoegd wordt verklaard om de plaatsen aan te wijzen waar naar zijn oordeel het houden van bepaalde dieren overlast of schade voor de volksgezondheid veroorzaakt. Waar het college bij een aanwijzing bevoegd is verklaard daarbij nadere regels te geven inzake het houden van dieren, is er sprake van delegatie van verordenende bevoegdheid als bedoeld in artikel 156 van de Gemeentewet. Tevens wordt in dit verband nog gewezen worden op de Flora en Faunawet, waarin regels worden gegevens ter bescherming van dieren.

Er zijn gemeenten die deze bepaling niet opnemen in de APV, waarbij doorgaans als reden wordt gegeven dat er zelden sprake is van werkelijk omvangrijke overlast of dreigende schade voor de volksgezondheid, maar dat het meestal gaat om geschillen tussen buren.

[Facultatief is genoemd als toevoeging: het voeren van bepaalde dieren. Sommige gemeenten hebben er behoefte aan het voeren van bijvoorbeeld meeuwen of duiven op bepaalde plaatsen te verbieden om daar zo nodig handhavend tegen te kunnen optreden.]

Derde lid

Het is niet eenvoudig aan te geven wanneer en waarom, als er eenmaal eisen en beperkingen zijn gesteld, daar met een ontheffing weer van zou worden afgeweken. Doorgaans zal vrij snel (en dan naar alle waarschijnlijkheid negatief) op een aanvraag om deze ontheffing kunnen worden beschikt. Toch is hier van het toepassen van de lex silencio positivo afgezien. Dit vooral omdat in gevallen waarin dit artikel wordt toegepast vaak al enig ongenoegen leeft over de in de buurt ondervonden overlast. Een van rechtswege ontstane ontheffing en daardoor weer toenemende hinder zou de sfeer niet ten goede komen.

Jurisprudentie

Aanschrijving tot verplaatsing van een hok van een haan die geluidsoverlast veroorzaakt. Nader onderzoek van het college verlangd. ARRS 26-02-1991, Gst. 1991, 6962, 3, m.nt. JMK, JG 91.0382, m.nt. L.J.J. Rogier.

Aanschrijving verwijdering pluimvee in verband met overlast omwonenden. Vz. ARRS 02-06-1991, JG 92.0007, AB 1991, 686, m.nt. JHvdV.

Aanschrijving tot verwijdering van kraaiende haan terecht. De door het college gehanteerde methode van geluidmeting is niet onredelijk. ARRS 09-04-1992, JG 92.0401, GO 1992, 3, GO 1994, 2, m.nt. L.F.D, AB 1992, 583, m.nt. RMvM, TMR 1994, 9, m.nt. RJdH.

Overlast van een papegaai. Onvoldoende onderzoek naar de klacht. ARRS 22 12 1993, JG 94.0137, m.nt. A.B. Engberts.

Aanschrijving tot verwijdering paard in verband met overlast omwonenden terecht. Klachten van omwonenden, onderzoek van bouw- en woningtoezicht en proces-verbaal van politie geeft voldoende feitelijke onderbouwing. ABRS 03-07-1999, JG 99.0003, m.nt. W.A.G. Hillenaar.

Zonder aanwijzing van het college kan artikel 2.4.20 geen grondslag bieden voor de toepassing van bestuursdwang. ABRS 17-10-2001, JG 02.0025, artikel 2-4-20-, artikel 4-1-7b, m.nt. M. Geertsema.

Het houden van hinderlijke of schadelijke dieren (artikel 2.4.20 oud). Geluidhinder door dieren (zie voorbeeldbepaling 4:5b van de model-APV). Ernstige geluidsoverlast door kikkers in een poel. Het schoonhouden en wellicht bijvullen van een kikkerpoel zal de aanwezigheid van kikkers mogelijk bevorderen, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat de buurman kikkers houdt (op grond van artikel 2.4.20 oud) en er de zorg voor heeft. Bij de besluitvorming is terecht rekening gehouden met het feit dat de eiser in het buitengebied woont en het gekwaak van kikkers tot gebiedseigen geluiden moet worden gerekend. Rb. ’s-Hertogenbosch, nr. AWB 99/6873 GEMWT, LJN AD4783.

Artikel 2:61 Wilde dieren

[gereserveerd]

Bij de VNG ledenbrief nr. 98/192 is artikel 2.4.21 (oud) Wilde dieren vervallen omdat het artikel het WvSr doorkruist. Zowel artikel 2.4.21 (oud) als artikel 425 van het WvSr. ziet op de bescherming van de algemene veiligheid van personen of goederen. Rb. Dordrecht, 19-05-1998, parketnummer 11.410090.96.

[Artikel 2:62 Loslopend vee

Dit verbod dient mede de verkeersveiligheid. Herhaaldelijk gebeuren er verkeersongelukken doordat een paard, een koe of een ander dier uit het weiland is gebroken en zich op de weg bevindt. De verplichting om dit zoveel mogelijk te voorkomen is daarom op haar plaats. Een verbod tot het los laten lopen van honden, dat mede de verkeersveiligheid dient, is opgenomen in artikel 2:57.

Ten slotte wordt nog gewezen op artikel 458 van het WvSr . Daarin wordt het, zonder daartoe gerechtigd te zijn, laten lopen van niet uitvliegend pluimgedierte (o.a. kippen en kalkoenen) in tuinen of op enige grond die bezaaid, bepoot of beplant is, met straf bedreigd.

Bij de aanpassing van de model-APV in 2015 is hier een aanpassing gedaan in de eerste zin: ‘en’ is vervangen door ‘of’. Sommige dieren, zoals paarden, zijn wel eenhoevig, maar niet herkauwend. Daarvoor vielen ze – i.v.m. het cumulatieve vereiste – onbedoeld niet onder de bepaling. Door ‘en’ te vervangen door ‘of’ – dat in wetgevingstechnische zin ‘en/of’ betekent – is dit hersteld in dit facultatieve artikel.]

[Artikel 2:63 Duiven

Verwilderde duiven veroorzaken in het voorjaar nogal wat schade aan jonge gewassen doordat zij akkerbouwgebieden als foerageerplaats gebruiken. Deze bepaling geeft het college de mogelijkheid om tussen 1 maart en 1 juni een periode aan te wijzen, die bijvoorbeeld kan variëren van een week tot een dag per week, waarin de eigenaren of bezitters van duiven verplicht zijn de duiven binnen te houden. Dit geeft de jagers de mogelijkheid om het verwilderde duivenbestand uit te dunnen.

Wel lijkt het raadzaam om in overleg met de colleges van omliggende gemeenten en de diverse postduivenverenigingen deze periode jaarlijks vast te stellen.

Het college kan van het uitvliegverbod ontheffing verlenen. Voor zover wij kunnen bezien bestaan er bij zo’n ontheffing geen grote bezwaren tegen een lex silencio positivo (vierde lid). Het staat de raad vrij om daar anders over te oordelen en de lex silencio positivo hier niet van toepassing te verklaren.]

[Artikel 2:64 Bijen

Het vliegen van bijen kan, als de kasten of korven dicht aan de weg geplaatst zijn en op zodanige wijze dat de “aanvliegbanen” hiervan over de weg lopen, gevaar voor de veiligheid van de weg opleveren.

Dit gevaar kan meestal met eenvoudige middelen, zoals het verleggen van de aanvliegroute door het plaatsen van een afscheiding, worden teruggebracht. Het zal echter kunnen voorkomen dat omwonenden op hun erf of zelfs in huis van de bijen overlast ondervinden, waartegen minder gemakkelijk maatregelen zijn te treffen. Vooral in de bebouwde kom van een gemeente kan in sommige gevallen het houden van bijen daarom onaanvaardbaar zijn.

Hoewel in dit geval geen gedraging of toestand “op de openbare weg of op een andere voor het publiek toegankelijke plaats” valt aan te wijzen, kan men toch van oordeel zijn dat de gewraakte situatie haar terugslag kan hebben op “openbare belangen”.

Zesde lid: Voor de ontheffing van het vijfde lid is gekozen voor een lex silencio positivo. Overwegingen daarbij zijn dat, hoewel overlast mogelijk is, het artikel al bepaalde eisen aan de bijenhouder stelt, waaraan in het gros van de gevallen wordt voldaan. De enkele keer dat van die eisen ontheffing wordt gevraagd zal daar tijdig op kunnen worden beslist. Ook het belang van de bijenhouderij en de moeilijke situatie waarin zij verkeert zijn een afweging. De raad zou in dit geval tot een andere afweging kunnen komen.

Jurisprudentie

Weigering ontheffing voor het houden van bijenvolken. Begrip “overlast” heeft geen betrekking op schade aan verder afgelegen tuinbouwkassen. ABRS 17-07-1993, JG 94.0283, AB 1994, 432.

Weigering toepassing bestuursdwang tot verwijdering van de bijenkasten. Imker is verhuisd. Mogelijkheid toepassing bestuursdwang voor toekomstige gevallen. ABRS 25 07 1994, JG 95.0210.

Artikel 2:60 (artikel 2.4.20 oud) en 2.64 (artikel 2.4.24 oud) kunnen in sommige situaties beide worden toegepast. Artikel 2:60 fungeert niet als lex specialis ten opzichte van artikel 2.4.20. ABRS 02-06-1997, JG, 10 (1999) 5, m.nt . Hillenaar .

Overlast bijen. Voldaan aan de criteria van het tweede lid. Het college heeft zich terecht niet bevoegd tot bestuursdwang geacht. ABRS 26-09-2000, JU 001065 (VNG-databank).]

Artikel 2:65 Bedelarij

Met name in de stadscentra wordt soms overlast ondervonden van bedelaars. Deze gedragen zich soms agressief en hinderlijk door passanten aan te klampen, te intimideren, de weg te versperren of te volgen. Hierdoor komt de openbare orde in het geding.

Omdat in 2000 de strafbaarstelling van bedelarij uit het WvSr (voormalig artikel 432) is verdwenen, kan de politie hiertegen niet of nauwelijks meer optreden. Bij de opheffing van de strafbaarstelling heeft de wetgever echter expliciet de mogelijkheid opengehouden om op basis van de gemeentelijke autonomie zo nodig een regeling ter zake van bedelarij in het leven te roepen, indien dit gedrag de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren. In 2006 is daarom in de model-APV bovenstaand artikel opgenomen dat beoogt bedelarij tegen te gaan. Op grond van dit artikel kan het college gebieden aanwijzen waar een bedelverbod geldt. Wanneer er naar het oordeel van het college een overlastgevende situatie in een bepaald gebied ontstaat, kan het dus een verbod instellen.

Overigens valt het spelen van straatmuziek en vervolgens vragen om een geldelijke bijdrage aan toehoorders en passanten niet onder dit bedelverbod, maar onder de regeling van artikel 2:9. Ook de verkoop van daklozenkranten valt niet onder dit verbod. Deze kan immers niet verbonden worden aan een vergunning vanwege strijd met de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet.

Omdat dit niet in elke gemeente behoefte bestaat aan zo’n bedelarijartikel wordt het hier gepresenteerd als een facultatief artikel.

Artikel 2:65B Rookverbod op openbare plaatsen

Het roken wordt om twee redenen ongewenst geacht:

1. Zien roken doet roken. Uit onderzoek blijkt dat zien roken vaak nog verleidelijker is dan een sigaret aangeboden krijgen. Door te bewerkstelligen dat het aantal rokende mensen in het straatbeeld vermindert, wordt de verleiding voor (met name) jonge mensen in het straatbeeld ook verminderd. De gemeente heeft een publieke functie en een voorbeeldfunctie. Door als gemeente het goede voorbeeld te geven, hopen we dat andere (maatschappelijke) partners volgen;

2. Het effect van meeroken brengt niet alleen gevaar met zich mee voor de roker zelf, maar ook voor derden. Naast tweedehands roken (meeroken) brengt ook derdehands roken (rookresten die achterblijven, bijvoorbeeld in haren, kleding, gordijnen en meubels) de nodige gezondheidsrisico's met zich mee. Zo hebben kinderen, die meeroken, meer kans op longaandoeningen en gehoorproblemen. Dit geldt ook voor volwassenen. Door meeroken hebben volwassenen bijvoorbeeld 20- 30% meer kans op een beroerte of longkanker. En wel 25-30% meer kans op harten vaatziekten.’

Afdeling 12. Bepalingen ter bestrijding van heling van goederen

Algemeen

Deze afdeling is optioneel. Gemeenten dienen een afweging te maken of zij deze afdeling opnemen in hun APV.

Artikel 2:66 Begripsbepaling

De bestuurlijke aanpak van heling binnen de gemeente kan een belangrijk aanvulling vormen op het politioneel strafrechtelijk optreden.

Het WvSr bevat enkele bepalingen die de bestrijding van heling op het oog hebben. Dat zijn artikelen 416, 417, 417bis, 417ter, 437, 437bis, 437ter en 437quater. Het binnentreden bij handelaren is – ook zonder dat een strafbaar feit wordt vermoed – te allen tijde mogelijk op basis van artikel 552 van het Sv.

De in artikel 141 van het Sv genoemde opsporingsambtenaren hebben om controle uit te oefenen vrije toegang tot alle vestigingen en andere plaatsen waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat zij door een handelaar worden gebruikt. Indien deze plaatsen als woning zijn aan te merken, moet het bepaalde in de Algemene wet op het binnentreden in acht worden genomen.

De politie kan voorwerpen in beslag nemen.

Op grond van artikel 142 van het Sv kunnen toezichthouders als buitengewone opsporingsambtenaren optreden. Zie daarover meer in de toelichting bij hoofdstuk 6.

Gelet op het karakter van de voorschriften inzake de heling is overigens voor buitengewone opsporingsambtenaren, naast de algemene opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van het Sv, bij de controle op de naleving van voorschriften inzake de helingbestrijding in het algemeen geen plaats. De in artikel 552 van het Sv neergelegde binnentredingsbevoegdheid is dan ook alleen verleend aan de algemene opsporingsambtenaren.

Voor de handhaving van de helingbepaling zal er op moeten worden toegezien dat bekend is, welke handelaren zich in de gemeente hebben gevestigd. Aan de verplichting ex artikel 437ter, tweede lid, van het WvSr om zich schriftelijk aan te melden bij de burgemeester of de door deze aangewezen ambtenaar wordt in de huidige praktijk door veel handelaren niet voldaan.

In dat geval zal de burgemeester gebruik moeten maken van de mogelijkheid de hem door artikelen 437 e.v. van het WvSr toegekende taken op te dragen aan door hem aan te wijzen ambtenaren.

Door capaciteitsproblemen bij de politie zal het doorgaans niet mogelijk zijn alle handelaren aan een regelmatige controle te onderwerpen. De controle zal zich moeten toespitsen op die branches waarin relatief veel gestolen goederen worden verhandeld en waarin relatief veel notoire helers voorkomen (de antiek , (brom)fiets en autohandel).

Ten behoeve van de andere branches zou het college dan vrijstelling kunnen verlenen van de in de gemeentelijke helingvoorschriften opgenomen registratieverplichtingen.

Handelaar

Voor de omschrijving van het begrip “handelaar” verwijst artikel 437, eerste lid, WvSr naar de Algemene Maatregel van Bestuur (hierna: AMvB) op grond van dit artikel (Uitvoeringsbesluit ex artikel 437, eerste lid, van het WvSr, KB 06-01-1992).

Artikel 1 van dit besluit noemt als handelaren: opkopers en handelaren in gebruikte en ongeregelde goederen, platina, goud, zilver, edelstenen, uurwerken, kunstvoorwerpen, auto’s, motorfietsen, bromfietsen, fietsen en foto-, film-, radio-, audio- en videoapparatuur en apparatuur voor automatische registratie. Onder “handelaren in gebruikte en ongeregelde goederen” worden tevens handelaren in antiek en curiosa verstaan. Daarom hoeven zij niet apart te worden vermeld.

Voorheen werd ook het begrip “verkoopregister” omschreven in dit artikel. Bij de herziening van de APV begin 2008 is het geschrapt, omdat dit begrip alleen nog terug komt in artikel 2:67. In dit artikel (en de toelichting) staat het nader omschreven.

Artikel 2:67 Verplichtingen met betrekking tot het verkoopregister

De in dit artikel opgenomen verplichtingen met betrekking tot het verkoopregister vinden hun basis in artikel 2 van de AMvB op grond van artikel 437 van het WvSr. Artikel 437, eerste lid, onder a, van het WvSr verplicht de handelaar tot het aantekening houden van het verwerven dan wel voor handen hebben van alle gebruikte en ongeregelde goederen. In de memorie van toelichting wordt gezegd dat de administratieplicht alleen zinvol is als het om dit soort goederen gaat, omdat dan de kans bestaat dat zij van misdrijf afkomstig zijn.

In artikel 2 van eerdergenoemde AMvB worden regels gegeven betreffende de wijze van aantekening houden. Zo is bepaald dat de registerplichtige handelaar een doorlopend en een door of namens de burgemeester gewaarmerkt register houdt en daarin onverwijld de vereiste gegevens vermeldt: het zogenaamde verkoopregister.

Bij het opstellen van regels met betrekking tot het verkoopregister is aansluiting gezocht bij de terminologie van de formulering van het inkoopregister, welke overigens is geregeld bij wet en AMvB. Net als bij het inkoopregister verdient het aanbeveling om de handelingen die leiden tot het opstellen van een verkoopregister algemeen te omschrijven.

Net als het inkoopregister moet het verkoopregister doorlopend zijn. Een doorlopend register is een register waarin de aantekeningen waarvoor het is bestemd achtereenvolgens naar tijdsorden worden ingeschreven, met uitsluiting van de mogelijkheid van latere inschrijvingen. Een register waarin een aantal bladzijden ontbreekt, is geen doorlopend register. Het register mag geen onregelmatigheden en hiaten vertonen en moet chronologisch zijn.

Eerste lid

Hier is een algemene verplichting opgenomen om een verkoopregister bij te houden (“alle” goederen). Aangezien het meestal zal gaan om bepaalde goederen als fietsen, auto’s of antiek, is in het tweede lid een vrijstellingsbepaling toegevoegd.

Er kan ook voor worden gekozen om de goederen die niet hoeven te worden geregistreerd expliciet en limitatief op te sommen in het eerste en dan enige lid, óf te bepalen dat alleen die goederen moeten worden geregistreerd die de burgemeester heeft aangewezen.

Derde lid

Hier wordt de lex silencio positivo van toepassing verklaard op de ontheffing van het tweede lid. De burgemeester kan vrijstelling verlenen van één tot alle verplichtingen in dit artikel. Doorgaans zal daarvoor een praktische reden zijn. Bovendien lijdt de ondernemer doorgaans geen grote schade wanneer er per abuis een vrijstelling van rechtswege ontstaat en die wordt teruggedraaid.

Artikel 2:68 Voorschriften als bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafrecht

Deze bepaling, die gebaseerd is op artikel 437ter, eerste lid, van het WvSr, bevat voorschriften die in het algemeen het gevaar voor heling beogen te voorkomen.

Bij de herziening van de APV in 2008 zijn er geen inhoudelijke wijzigingen aangebracht, maar is getracht een overzichtelijker artikel te formuleren, dat kort en bondig is geformuleerd. Het voorheen gehanteerde begrip “lokaliteit” is vervangen door “vestiging”. Daarnaast is het oude artikel 2.5.4 (2:69) in dit artikel geïntegreerd.

Onder a

Ten eerste

Artikel 437ter, tweede lid, van het WvSr legt de handelaar de verplichting op de burgemeester of door hem aangewezen ambtenaren tevoren schriftelijk in kennis te stellen als hij van het opkopen een beroep of gewoonte maakt. De wetgever heeft afgezien van een regeling om de uitoefening van het opkopersbedrijf aan een voorafgaande toelating door het gemeentebestuur te binden. De aanmeldingsplicht is in onderdeel a, sub 1e, nader uitgewerkt.

Ten tweede en derde

Als er zich wijzigingen in het adres of beroep van de handelaar voordoen, dient de burgemeester hiervan in kennis te worden gesteld. De politie kan hierdoor de registratie van de handelaren up to date houden.

Ten vierde

Hier spelen onder meer de omstandigheden waaronder het goed aan de handelaar wordt aangeboden en diens wetenschap zelf een rol. De inhoud van deze bepaling ligt dicht tegen die van artikel 437bis, eerste lid, van het WvSr aan. Hier is het echter de ondernemer die het initiatief moet nemen. Deze bepaling kan niet in strijd worden geacht met artikelen 160 en 161 van het Sv.

Onder b

In artikel 437, eerste lid, onder c, van het WvSr wordt aan de daartoe aangewezen ambtenaar de bevoegdheid gegeven om inzage te hebben in het inkoopregister. De bevoegdheid tot inzage in het verkoopregister is niet aangegeven in het WvSr, zodat een regeling in de APV noodzakelijk is. Door de bevoegdheid tot inzage van het verkoopregister bij de daartoe aangewezen ambtenaar te leggen, kan deze ambtenaar zowel het inkoop als het verkoopregister inzien.

Onder d

Bij een regeling tot effectieve helingbestrijding mag een bepaling betreffende de vervreemding van door opkoop verkregen goederen niet ontbreken. Artikel 2:68, onder d, voorziet hierin.

De bepaling sluit nauw aan op hetgeen bepaald in artikel 437, eerste lid, onder d en f, van het WvSr.

Daar is de handelaar et cetera die in strijd met een schriftelijke last van de burgemeester (of een vanwege hem gegeven last) bepaalde goederen vervreemdt, of niet in bewaring geeft, of die niet voldoet aan de daarbij gegeven aanwijzingen, strafbaar gesteld. In onderdeel d is gekozen voor een termijn van drie dagen, zodat de bedrijfsvoering van de handelaren niet al te zeer wordt belemmerd.

Artikel 2:69 Vervreemding van door opkoop verkregen goederen

[gereserveerd]

Het oude artikel 2.5.4 is nu opgenomen in artikel 2:68.

Artikel 2:70 Handel in horecabedrijven

Dit artikel is verplaatst naar afdeling 8 Toezicht op horecabedrijven en is genummerd artikel 2:32.

Afdeling 13. Vuurwerk

Artikel 2:71 Begripsbepaling

Deze afdeling geeft regels omtrent de verkoop en het bezigen van consumentenvuurwerk rond en tijdens de jaarwisseling, in aanvulling op het Vuurwerkbesluit.

Het Vuurwerkbesluit beoogt de hele keten rond vuurwerk te regelen. Van het invoeren of produceren, tot transport, handel, opslag, bewerken en afsteken. De regels ten aanzien van het vervoer van vuurwerk zijn gesteld ter uitwerking van artikel 3 van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen (hierna: Wvgs).

Het Vuurwerkbesluit kent regels voor zowel consumentenvuurwerk als professioneel vuurwerk. De regels voor professioneel vuurwerk zijn voor deze afdeling niet relevant.

Definitie consumentenvuurwerk

Voor de omschrijving van het begrip ‘consumentenvuurwerk’ is aansluiting gezocht bij de omschrijving daarvan in het Vuurwerkbesluit. Consumentenvuurwerk wordt in het Vuurwerkbesluit artikel 1.1.1, eerste lid, omschreven als: vuurwerk dat is ingedeeld in categorie F1, F2 of F3 en dat bij of krachtens dit besluit is aangewezen als vuurwerk dat ter beschikking mag worden gesteld voor particulier gebruik. Vuurwerk in algemene zin is daar omschreven als: pyrotechnische artikelen ter vermaak. En pyrotechnisch artikel als: artikel dat explosieve stoffen of een explosief mengsel van stoffen bevat die tot doel hebben warmte, licht, geluid, gas of rook dan wel een combinatie van dergelijke verschijnselen te produceren door middel van zichzelf onderhoudende exotherme chemische reacties.

Het vuurwerk dat krachtens het Vuurwerkbesluit is aangewezen als consumentenvuurwerk is aangewezen in de Regeling aanwijzing consumenten- en theatervuurwerk.

De begripsomschrijving van consumentenvuurwerk in artikel 1.1.1 van het Besluit is een andere definitie dan in het Vuurwerkbesluit voor 2010. Daar was in het inmiddels vervallen artikel 1.1.2 alle vuurwerk dat door een particulier werd afgestoken, te koop werd aangeboden aan een particulier, werd aangetroffen bij een particulier, werd geïmporteerd of bewaard met de bedoeling het aan particulier ter beschikking te stellen, of was voorzien van de aanduiding “geschikt voor particulier gebruik” aangemerkt als consumentenvuurwerk.

Dezelfde opsomming is nu opgenomen in artikel 1.2.2 van het Vuurwerkbesluit. Artikel 1.2.2 regelt een verbod aan handelaren om professioneel en theatervuurwerk aan particulieren ter beschikking te stellen, en aan particulieren om zulk vuurwerk op te slaan, voor handen te hebben of af te steken.

In de praktijk is het verschil dat iemand die buiten de tijden waarop rond oud en nieuw vuurwerk mag worden afgestoken wordt betrapt op het afsteken van professioneel of theatervuurwerk, niet zoals voor 2010 strafbaar is voor het overtreden van zowel de APV als het Vuurwerkbesluit, maar alleen voor overtreding van het Vuurwerkbesluit. Het is van belang dat er op de juiste basis wordt beboet.

Fop- en schertsvuurwerk

Fop- en schertsvuurwerk is een aparte groep consumentenvuurwerk, genoemd in bijlage II van de Regeling aanwijzing consumenten- en theatervuurwerk. Het gaat hierbij onder meer om sterretjes, knalbonbons, confettibommen, trektouwtjes, Bengaalse lucifers en Bengaalse handfakkels. Aan al deze voorwerpen worden eisen gesteld aan de lading. De lading van fop- en schertsvuurwerk is (veel) kleiner dan de lading van overig consumentenvuurwerk. De voorschriften opgenomen in bijlage 1 van het Vuurwerkbesluit zijn niet van toepassing indien er binnen de inrichting niet meer dan 200 kg fop- en schertsvuurwerk aanwezig is. Op grond van artikel 2.3.7 van het Vuurwerkbesluit is fop- en schertsvuurwerk het hele jaar door verkrijgbaar en kan het ook gedurende het hele jaar worden afgestoken.

Uniforme regels verkoop en afsteken consumentenvuurwerk tijdens de jaarwisseling

Het Vuurwerkbesluit kent voor de verkoop en het afsteken van consumentenvuurwerk tijdens de jaarwisseling een aantal uniforme regels:

• -

  een verbod om consumentenvuurwerk ter beschikking te stellen aan een particulier (artikel 2.3.2, eerste lid);

• -

  dit verbod geldt niet op 29, 30 en 31 december met dien verstande dat als een van deze dagen een zondag is het verbod eveneens op die zondag geldt, in welk geval het verbod om vuurwerk ter beschikking te stellen dan niet geldt op 28 december (artikel 2.3.2, tweede lid);

• -

  een verbod per levering meer dan vijfentwintig kilogram consumentenvuurwerk aan een particulier ter beschikking te stellen (artikel 2.3.3);

• -

  een verbod om consumentenvuurwerk aan een particulier bedrijfsmatig ter beschikking te stellen op een andere plaats dan een verkoopruimte die voldoet aan de in bijlage 1 gestelde voorschriften en de door het bevoegd gezag overeenkomstig artikel 2.2.3 gestelde nadere eisen (artikel 2.3.4);

• -

  een verbod om consumentenvuurwerk bedrijfsmatig ter beschikking te stellen aan personen die jonger zijn dan twaalf (vuurwerk categorie F1) , zestien (vuurwerk categorie F2), of achttien jaar (vuurwerk categorie F3) (artikel 2.3.5);

• -

  een verbod vuurwerk tot ontbranding te brengen op een ander tijdstip dan tussen 31 december 18.00 uur en 1 januari 2.00 uur van het daarop volgende jaar (artikel 2.3.6).

Artikel 2:72 Ter beschikking stellen van vuurwerk tijdens verkoopdagen

Verkoopvergunning consumentenvuurwerk

Op basis van artikel 2:72 van de APV kan het college aan een bedrijf of nevenbedrijf een vergunning verlenen voor het verkopen van consumentenvuurwerk tijdens de door het Vuurwerkbesluit aangewezen verkoopdagen. Artikel 1:7 bepaalt verder dat (ook) deze vergunning voor onbepaalde tijd geldt en artikel 1:8 bevat de algemene weigeringsgronden die bij elke vergunning kunnen worden gehanteerd. Zie voor meer informatie de toelichting bij de betreffende artikelen.

Algemene weigeringsgronden zijn bijvoorbeeld het belang van de handhaving van de openbare orde, en het tegengaan van hinder en overlast. De vergunning kan daarom worden geweigerd als het verkooppunt zich bevindt in de nabijheid van ziekenhuizen, bejaardentehuizen en dierenasiels. Aan de verkoopvergunning kunnen voorschriften worden verbonden indien dit nodig is wegens dwingende redenen van algemeen belang. Dit zijn de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu. Zie daarvoor artikel 1:4 en de toelichting daarbij.

Koopzondag

In de nota van toelichting bij het Vuurwerkbesluit wordt bij de toelichting op artikel 2.3.2 de koopzondag uitdrukkelijk uitgesloten als verkoopdag. Consumentenvuurwerk mag niet op zondag worden verkocht. Het verbod geldt ook in die gevallen waarin de binnen de wettelijke termijn vallende zondag door de gemeente is aangewezen als zondag waarop winkels open mogen zijn.

Tweede lid

Gezien de veiligheidsaspecten, de grote toeloop die een vuurwerkhandel doorgaans met zich meebrengt en de scherpe concurrentie in deze branche is er van afgezien om hier een lex silencio positivo in te voeren.

Artikel 2:73 Gebruik van consumentenvuurwerk tijdens de jaarwisseling

In het Vuurwerkbesluit (artikel 2.3.6) is bepaald dat het verboden is om consumentenvuurwerk af te steken op een ander tijdstip dan tussen 31 december 18.00 uur en 1 januari 02.00 uur van het daarop volgende jaar. Het afsteken van consumentenvuurwerk wordt op dit tijdstip toelaatbaar geacht vanwege de koppeling van het vuurwerkgebruik aan de feestelijkheden rond de jaarwisseling en de inbedding daarvan in de Nederlandse volkscultuur.

Toch kunnen er, ondanks dat dit alleen op oudejaarsdag is toegelaten, plaatsen zijn waar het afsteken van consumentenvuurwerk te allen tijde niet wenselijk moet worden geacht (bijvoorbeeld bij ziekenhuizen, bejaardentehuizen, huizen met rieten daken, in winkelstraten, bij dierenasiels enz.). Dit artikel geeft het college de bevoegdheid om plaatsen aan te wijzen waar het afsteken van consumentenvuurwerk altijd verboden is.

Het tweede lid maakt het mogelijk om op te treden tegen het bezigen van consumentenvuurwerk in bijvoorbeeld een promenade, een passage, een portiek of een volksverzameling.

Jurisprudentie

In haar uitspraak van 19 november 2015 bepaalde de Rechtbank Midden-Nederland dat het college bevoegd is om een gebied aan te wijzen waar het ook tijdens de jaarwisseling verboden is om vuurwerk af te steken . In december 2014 oordeelde de voorzieningenrechter nog dat niet het college, maar alleen de burgemeester bevoegd is om voor een vuurwerkverbod een gebied in de stad aan te wijzen.

De rechtbank stelde dat het hier gaat om een op de openbare orde gerichte bestuurs- en beheerstaak van het college ter preventie van gevaar, schade of overlast. Met het verbod wil het college namelijk bereiken dat tijdens de toekomstige jaarwisselingen (mogelijk) gevaar en overlast van vuurwerk wordt tegengegaan. De rechtbank oordeelde dat dit een bevoegdheid is van het college. De rechtbank woog hierbij mee dat het verbod niet ziet op feitelijke en concrete ordeverstoringen waartegen onmiddellijk en daadkrachtig opgetreden moet worden. In dat geval is de burgemeester overeenkomstig artikel 172 van de Gemeentewet exclusief bevoegd (Rb. Midden-Nederland 19-11-2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8179).

Afdeling 14. Drugsoverlast

Artikel 2:74 Drugshandel op straat

Afbakening met de Opiumwet

Om niet in de sfeer van de Opiumwet te treden is de passage “onverminderd het bepaalde in de Opiumwet” opgenomen. De Opiumwet is een strafrechtelijk instrument waarin onder meer de verbodsbepalingen staan van middelen die worden genoemd op lijst I (“harddrugs”) en II (“softdrugs”) die behoren bij deze wet. Zo wordt verboden deze middelen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken, te vervoeren en aanwezig te hebben. In de Opiumwet wordt geen aandacht besteed aan overlast ten gevolge van drugshandel op straat. Om hiertegen te kunnen optreden is het noodzakelijk in de APV een artikel op te nemen dat het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten tot doel heeft.

Drugshandel op straat en coffeeshopbeleid

Artikel 2:74 is opgenomen om de overlast op straat tegen te gaan. De straathandel in drugs kan leiden tot een verstoring van de openbare orde. Om daartegen op te treden is het noodzakelijk in de APV een bepaling op te nemen, die tot doel heeft het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten. In praktijk gaat het met name om harddrugs.

In dit artikel zijn zowel de aanbieders als ontvangers en bemiddelaars (“drugsrunners”) strafbaar gesteld. Het “kennelijk doel” kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties enz.

Sommige gemeenten gaan nog een stap verder en hebben in de APV ook samenscholingsverboden, verblijfsontzeggingen, enz. opgenomen. Dit geldt onder meer voor de gemeenten Amsterdam, Rotterdam en Den Haag. De noodzaak om dergelijke verboden in de APV op te nemen speelt uiteraard niet voor alle gemeenten, maar met name voor gemeenten waar de problematiek rond handel en gebruik van drugs op straat groot is. In de model-APV zijn dan ook geen bepalingen te vinden.

Jurisprudentie

Doel van het Amsterdamse verbod op drugshandel op of aan de openbare weg in de APV is het voorkomen van een aantasting van de openbare orde en strafbare feiten. De bepaling heeft derhalve betrekking op andere gedragingen dan strafbaar gesteld in de Opiumwet. HR 17-11-1992, NJ 1993, 409, JG 94.0005, m.nt. A.B. Engberts.

[Artikel 2:74a Openlijk drugsgebruik

Op sommige plaatsen in de publieke ruimte ervaren mensen hinder, overlast en gevoelens van onveiligheid doordat op die plaatsen drugs worden gebruikt. Een aantal gemeenten heeft daarom al enkele jaren een bepaling in de APV opgenomen waarbij openlijk drugsgebruik wordt verboden. De rechtspraak is een aantal jaren wisselend geweest, waarbij in een aantal gevallen zo’n bepaling onverbindend werd geacht omdat de rechter van oordeel was dat door de overlap met de Opiumwet (men kan immers verboden substanties niet gebruiken zonder deze – in strijd met de Opiumwet – voorhanden te hebben) de zgn. bovengrens van de gemeentelijke regelgevende bevoegdheid werd geschonden. Maar inmiddels is er een rechterlijke consensus ontstaan waarbij zo’n bepaling, omwille van de openbare orde, dus met een ander motief dan de Opiumwet, toelaatbaar wordt geacht.

Omdat er niet bij iedere gemeente een behoefte aan een dergelijke bepaling zal bestaan, is die in dit model als cursieve tekst opgenomen. De raad kan zich inhoudelijk beraden over de wenselijkheid in zijn specifieke gemeente, en de manier waarop deze zal worden gehandhaafd.]

Afdeling 15. Bestuurlijke ophouding, veiligheidsrisicogebieden, cameratoezicht op openbare plaatsen en gebiedsontzegging

Artikel 2:75 Bestuurlijke ophouding

Artikel 2:75 is gebaseerd op artikel 154a Van de Gemeentewet Dit artikel voorziet in de bevoegdheid van de burgemeester om bij grootschalige ordeverstoringen groepen ordeverstoorders maximaal 12 uur op te houden op een door de burgemeester aangewezen plaats. Het vervoer naar de plaats van ophouding is hieronder begrepen. Bij grootschalige ordeverstoringen moet gedacht worden aan situaties als risicowedstrijden in het betaald voetbal, uit de hand lopende demonstraties en krakersrellen. De toepassing van het bestuursrechtelijke instrument bestuurlijke ophouding vereist (een bepaling in) een verordening waarin de raad de burgemeester de bevoegdheid geeft om bij groepsgewijze niet-naleving van specifieke voorschriften bestuurlijk op te houden. Artikel 2:75 voorziet hierin.

De voorwaarden waaronder bestuurlijke ophouding kan worden toegepast, zijn vastgelegd in artikel 154a van de Gemeentewet. De zinsnede “overeenkomstig 154a van de Gemeentewet” impliceert dan ook dat aan alle voorwaarden moet worden voldaan voordat een besluit tot bestuurlijke ophouding kan worden genomen. Deze voorwaarden zijn hiervoor beschreven.

De bepaling spreekt overeenkomstig de wet van “door hem [= de burgemeester] aangewezen groepen”. Dit verplicht de burgemeester concreet de groep te benoemen waarop bestuurlijke ophouding wordt toegepast. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door de formulering “degenen die zich door kleding, uitrusting of gedraging manifesteren als supporter van .../deelnemer aan de actie tegen ...”. Verder kan de groep nader worden aangeduid door de plaats aan te geven waar de groep zich bevond op het moment dat het besluit tot ophouding werd genomen, de handelingen die de leden van de groep op dat moment verrichtten de grootte van de groep of door vermelding van de taal, herkomst of nationaliteit van de leden van de groep.

De bepaling vereist een nadere invulling van specifieke voorschriften die zich bij groepsgewijze niet-naleving voor het overgaan tot bestuurlijke ophouding lenen. De huidige model-APV biedt hiervoor een aantal mogelijkheden. Het is echter niet noodzakelijk om alle bepalingen uit de model-APV die in aanmerking komen, aan te wijzen als voorschrift waarvan de groepsgewijze niet-naleving de mogelijkheid van bestuurlijke ophouding biedt. Welke bepalingen aangewezen zullen moeten worden in artikel 2:75, zal afhangen van de lokale situatie waarbij eerdere ervaringen met grootschalige openbare-ordeverstoringen als leidraad kunnen dienen.

Artikel 2:76 Veiligheidsrisicogebieden

Op grond van artikel 151b van de Gemeentewet kan de raad aan de burgemeester bij verordening de bevoegdheid verlenen om gebieden aan te wijzen, waarin de officier van justitie de controlebevoegdheden die genoemd worden in artikelen 50, 51 en 52 van de Wet wapens en munitie, kan uitoefenen. Het gaat om de controlebevoegdheden om binnen het aangewezen gebied:

• -

  vervoermiddelen te onderzoeken;

• -

  een ieders kleding te onderzoeken;

• -

  te vorderen dat verpakkingen die men bij zich draagt, worden geopend.

De burgemeester kan een gebied aanwijzen als uit feiten of omstandigheden blijkt dat er sprake is van verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. De aanwijzing als veiligheidsrisicogebied wordt gegeven voor een bepaalde duur die niet langer is en voor een gebied dat niet groter is dan strikt noodzakelijk voor de handhaving van de openbare orde. Voordat de burgemeester een gebied aanwijst, overlegt hij hierover in de lokale gezagsdriehoek met de officier van justitie en de korpschef. Daarbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:

• -

  feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat er sprake is van verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of ernstige vrees voor het ontstaan daarvan;

• -

  zorgvuldige afweging van het objectieve en subjectieve veiligheidsbelang en het individuele belang van de burgers (privacy);

• -

  subsidiariteit en proportionaliteit;

• -

  breder handhavingsbeleid in het beoogd gebied ter vergroting van leefbaarheid en veiligheid.

Jurisprudentie

ABRvS 09-11-2005, 200503854/1, LJN AU5839. De direct betrokkene (regelmatige bezoekster van het veiligheidsrisicogebied) is belanghebbende bij het besluit van de burgemeester tot het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied op grond van artikel 151b van de Gemeentewet. Rechtbank Alkmaar heeft op 28-06-2004, LJN AP5618, onterecht geconcludeerd dat er geen rechtstreeks belang is bij het aanwijzingsbesluit (het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied). Hof Amsterdam 23-09-2005, AB 2006, 30, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder.

Artikel 2:77 Cameratoezicht op openbare plaatsen

Eerste lid

Op grond van artikel 151c van de Gemeentewet kan de raad aan de burgemeester bij verordening de bevoegdheid verlenen tot het uitvoeren van cameratoezicht op openbare plaatsen in het belang van de handhaving van de openbare orde. De raad kan daarbij bepalen tot welke openbare plaatsen de bevoegdheid zich uitstrekt en voor welke duur de inzet van camera’s ten hoogste mag geschieden. Volgens de wetgever is hierdoor de toekenning van de bevoegdheid tot de inzet van camera’s met democratische waarborgen omkleed.

De raad kan de bevoegdheid van de burgemeester inperken. De volgende varianten zijn bijvoorbeeld denkbaar:

• -

  De raad besluit expliciet/impliciet om binnen de gemeente geen cameratoezicht toe te passen.

• -

  De raad bepaalt bij verordening dat de burgemeester mag besluiten tot het toepassen van cameratoezicht op specifieke plaatsen, bijvoorbeeld in de binnenstad, en geeft daarbij aan voor welke duur de inzet van camera’s ten hoogste mag geschieden.

• -

  De raad verleent bij verordening zonder beperkingen de bevoegdheid aan de burgemeester tot plaatsing van camera’s ten behoeve van de handhaving van de openbare orde op openbare plaatsen.

Het besluit van de burgemeester tot plaatsing van camera’s op een openbare plaats is een besluit van algemene strekking waartegen op grond van de Awb voor belanghebbenden bezwaar en beroep openstaat.

Het kan voorkomen dat beelden worden gemaakt van personen die een pand binnengaan of verlaten. De eigenaren van dergelijke panden zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van de Awb, evenals bijvoorbeeld degenen die in zo’n pand werken of wonen (huurders) of anderszins regelmatige bezoekers van zo’n pand zijn.

Per 1 juli 2016 is artikel 151c van de Gemeentewet gewijzigd, waardoor niet alleen toezicht met vaste camera’s mogelijk is, maar ook met mobiele camera’s. De reden is met name dat vaste camera’s in de praktijk vaak niet adequaat bleven bij het bestrijden van zich snel en gemakkelijk verplaatsende criminaliteit, hinder en vandalisme

In de memorie van toelichting bij deze wijziging (Kamerstukken 33 582, nr. 3) geeft de regering aan dat uit gesprekken met vertegenwoordigers uit de bestuurlijke, justitiële en politiële praktijk, waaronder gemeenten, bleek dat toezicht met vaste camera’s soms tekort schiet: “Bij aanhoudende en zich verplaatsende overlast kan gedacht worden aan overlast veroorzaakt door hangjongeren, door drugsgebruikers en drugsdealers, door straatrovers en zakkenrollers en door personen die vernielingen aanrichten in de publieke ruimte. (…) Diverse recentelijk verschenen gemeentelijke evaluatierapporten over cameratoezicht in de publieke ruimte erkennen de tendens dat overlast zich verplaatst en dat bij verplaatsingseffecten vast cameratoezicht als toezichtinstrument tekort schiet”.

De regering benadrukt verder dat camera’s alleen kunnen worden ingezet ter handhaving van de openbare orde, maar dat dit niet wil zeggen dat er op voorhand al sprake moet zijn van een verstoring van de openbare orde of een concrete dreiging daarvan: “Onder handhaving van de openbare orde door de burgemeester valt immers ook de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten die invloed hebben op de orde en rust in de gemeentelijke samenleving”.

Doel van het cameratoezicht

Gemeentelijk cameratoezicht op grond van artikel 151c van de Gemeentewet mag uitsluitend plaatsvinden voor het handhaven van de openbare orde. Dit begrip omvat ook de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten die invloed hebben op de orde en rust in de gemeentelijke samenleving. Dit hoofddoel laat onverlet dat deze vorm van cameratoezicht ook subdoelen mag dienen. Zo biedt artikel 151c, zevende lid, van de Gemeentewet de mogelijkheid om de opgenomen beelden te gebruiken voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Daarnaast mogen camera’s worden gebruikt om de politie en andere hulpdiensten efficiënter en effectiever in te zetten. De preventieve werking van cameratoezicht vergroot bovendien hun veiligheid.

Kenbaarheid

In artikel 151c, vierde lid, van de Gemeentewet is vastgelegd dat het gebruik van camera’s kenbaar moet zijn. Burgers moeten in elk geval in kennis worden gesteld van de mogelijkheid dat zij op beelden kunnen voorkomen zodra zij het gebied betreden dat valt binnen het bereik van de camera’s. Aan het kenbaarheidsvereiste moet niet alleen worden voldaan als er beelden worden vastgelegd, maar ook als sprake is van monitoring en er dus geen opnames worden gemaakt. Door het goed zichtbaar plaatsen van borden, waarop wordt aangeven dat in het betrokken gebied met camera’s wordt gewerkt, kan het publiek op deze mogelijkheid worden geattendeerd. Overigens houdt het kenbaarheidsvereiste niet in dat camera’s altijd zichtbaar moeten zijn of dat de burgers op de hoogte moeten worden gesteld van de precieze opnametijden.

In artikel 441b van het WvSr is de niet-kenbare toepassing van cameratoezicht op voor het publiek toegankelijke plaatsen strafbaar gesteld! De straf kan een hechtenis van ten hoogste twee maanden inhouden of een geldboete van € 4.500.

Tweede lid

De raad heeft op grond van artikel 151c, eerste lid, van de Gemeentewet de bevoegdheid om ook andere plaatsen, die zonder enige vorm van beperking publiek toegankelijk zijn, aan te wijzen als openbare plaats en zo onder de reikwijdte van de wet te brengen. Het gaat dan om plaatsen, zoals parkeerterreinen, die vanwege het doelgebonden verblijf niet onder de definitie van openbare plaats uit de Wom vallen. De wetgever heeft hiermee beoogd dat gemeenten snel kunnen inspelen op gebleken lokale behoeften. Het uitgangspunt blijft te allen tijde dat het cameratoezicht noodzakelijk moet zijn met het oog op de handhaving van de openbare orde.

Artikel 2:78 Gebiedsontzegging

[Algemeen

Overtreding van een gebiedsontzegging die krachtens dit artikel is gegeven, is een overtreding van een ambtelijk bevel (artikel 184 van het WvSr ); dus niet een overtreding van de APV zelf. Het is een misdrijf; overtreding wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie. Kan van de overtreder geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland worden vastgesteld, dan is strafrechtelijk onder omstandigheden voorlopige hechtenis mogelijk.

Eerste lid

De burgemeester is het bevoegde bestuursorgaan dat de gebiedsontzegging kan opleggen. Nu het in het eerste lid gaat om gebiedsontzeggingen van korte duur, kan deze bevoegdheid worden gemandateerd aan opsporingsambtenaren. In de regel zal, alvorens over te gaan tot oplegging van een dergelijke gebiedsontzegging, eerst een waarschuwing worden gegeven.

Tweede lid

Het tweede lid ziet op de situatie dat een openbare-ordeverstoorder opnieuw een misstap begaat met betrekking tot strafbare feiten of de openbare orde in een bepaald gebied. In dit geval is het gelegitimeerd om een gebiedsontzegging van meerdere weken op te leggen. Immers zal veelal eerst een waarschuwing hebben plaatsgevonden, vervolgens de oplegging van een kortdurende gebiedsontzegging en pas daarna een gebiedsontzegging in de zin van het tweede lid. Er is aldus een dusdanige voorgeschiedenis dat proportionaliteit en subsidiariteit niet aan een langdurig gebiedsontzegging in de weg staan.

Derde lid

Het is in het licht van proportionaliteit en subsidiariteit geboden om slechts tot oplegging van een langdurige gebiedsontzegging over te gaan, wanneer de gedraging waarop deze oplegging betrekking heeft binnen een bepaalde periode na oplegging van de eerste gebiedsontzegging plaatsvindt. Vindt de gedraging aldus na deze periode plaats, dan wordt een langdurige gebiedsontzegging niet gelegitimeerd geacht.

Vierde lid

Dit lid geeft de burgemeester de bevoegdheid om, wanneer hij dat noodzakelijk acht in verband met de persoonlijke omstandigheden van betrokkene, het bevel te beperken. Hierbij zal rekening gehouden worden met (de noodzaak) zich in het aangewezen gebied te bevinden in een middel van openbaar vervoer, het aldaar werkzaam en/of woonachtig zijn, een (ander) aantoonbaar redelijk belang om zich aldaar op te houden, staatkundige en religieuze vrijheid en het familieleven. Ook is ontheffing mogelijk.]

Artikel 2:79 Woonoverlast als bedoeld in artikel 151d Gemeentewet

Algemeen

Per 1 juli 2017 treedt de Wet aanpak woonoverlast in werking: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34007

Deze wet behelst het opnemen van een nieuw artikel 151d in de Gemeentewet:

Artikel 151d

1. De raad kan bij verordening bepalen dat degene die een woning of een bij die woning behorend erf gebruikt of tegen betaling in gebruik geeft aan een persoon die niet als ingezetene met een adres in de gemeente in de basisregistratie personen is ingeschreven, er zorg voor draagt dat door gedragingen in of vanuit die woning of dat erf of in de onmiddellijke nabijheid van die woning of dat erf geen ernstige en herhaaldelijke hinder voor omwonenden wordt veroorzaakt.

2. De in artikel 125, eerste lid, bedoelde bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wegens overtreding van het in het eerste lid bedoelde voorschrift wordt uitgeoefend door de burgemeester. De burgemeester oefent de bevoegdheid uit met inachtneming van hetgeen daaromtrent door de raad in de verordening is bepaald en slechts indien de ernstige en herhaaldelijke hinder redelijkerwijs niet op een andere geschikte wijze kan worden tegengegaan.

3. Onverminderd de laatste volzin van het tweede lid kan de last, bedoeld in de eerste volzin van dat lid, een verbod inhouden om aanwezig te zijn in of bij de woning of op of bij het erf. Het verbod geldt voor een periode van tien dagen. De artikelen 2, tweede lid, en vierde lid, aanhef en onder a en b, 5, 6, 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, 9 en 13 van de Wet tijdelijk huisverbod zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de burgemeester bij ernstige vrees voor verdere overtreding de looptijd van het verbod kan verlengen tot ten hoogste vier weken.

Ultimum remedium

Uit de wet volgt dat dit instrument is bedoeld als een ultimum remedium. Het tweede lid van het wetsartikel regelt dat het instrument van de bestuursdwang (voor de goede orde, dat impliceert dat de burgemeester ook een last onder dwangsom kan opleggen) alleen wordt ingezet als er geen andere geschikte manier voorhanden is om de overlast aan te pakken. Bij een besluit om op grond van deze bepaling een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen zal de burgemeester dus moeten motiveren dat er geen andere geschikte instrumenten waren om de woonoverlast tegen te gaan. Alleen al daarom zal er aan zo’n besluit een stevig dossier ten grondslag moeten liggen. Het meest overtuigend zou zijn als uit het dossier blijkt dat andere instrumenten als buurtbemiddeling al zijn geprobeerd zonder het gewenste resultaat.

Het ultimum remedium karakter geldt in nog sterkere mate als er sprake is van een huisverbod als bedoeld in het derde lid van artikel 151d. Een zo zware maatregel, die een inbreuk betekent op het grondwettelijk beschermde woonrecht, is alleen mogelijk wanneer de ernst van de situatie dat eist en er werkelijk geen andere optie meer open staat.

Eerste lid

Dit lid is geformuleerd als een zorgplichtbepaling. Een bewoner hoort zich zo te gedragen dat zijn of haar buren daar geen ernstige hinder van ondervinden. Bij ernstige en herhaaldelijke hinder kan ook de verhuurder worden aangesproken.

Tweede lid

Als last onder bestuursdwang of dwangsom kan de burgemeester gedragsaanwijzingen opleggen aan de overtreder. Het tweede lid schrijft ook voor dat de burgemeester in beleidsregels vastlegt hoe hij of zij invulling geeft aan deze bevoegdheid.

[Derde lid

In het derde lid regelt de raad in welke gevallen de burgemeester toepassing kan geven aan deze bevoegdheid. Wij hebben overwogen om daarbij ook ernstige “vervuiling of verwaarlozing van een woning of een erf” op te nemen. Daarbij is het punt dat artikel 7:21 van het Bouwbesluit de facto hetzelfde regelt, ook met het tegengaan van overlast als motief. Dit artikel zal naar verwachting met de inwerkingtreding van de Omgevingswet vervallen, maar daar zal nog wel de nodige tijd over heen gaan.]

Hoofdstuk 3. Regulering prostitutie, seksbranche en aanverwante onderwerpen

NB Deze toelichting is geschreven met de (mogelijke) keuzes die in deze modelverordening gemaakt zijn in gedachten. Als een individuele gemeente op punten andere keuzes maakt, dan sluit deze toelichting mogelijk niet aan. Wel kan ze uiteraard als basis dienen voor een door de gemeente zelf op te stellen toelichting. Voor een goed beeld dient deze modelverordening in samenhang met de hierbij behorende VNG ledenbrief gelezen te worden.

Afdeling 1. Algemene bepalingen

Artikel 3:1 Afbakening

Afbakening van dit hoofdstuk van de APV ten opzichte van enkele (algemene) bepalingen uit andere delen van de APV is wenselijk aangezien de genoemde bepalingen betrekking hebben op onderwerpen die waarschijnlijk op termijn in of krachtens de Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche (hierna: Wrp) in afwijking van de (algemene) bepalingen van de APV geregeld (moeten) worden. Om niet binnen afzienbare termijn opnieuw substantiële materiële wijzigingen aan te hoeven brengen in de betreffende regelgeving – en om de ontvlechting daarvan t.z.t. te vergemakkelijken – is ervoor gekozen vooruitlopend op de verwachte inwerkingtreding van de Wrp deze materie nu veelal in lijn met de Wrp te regelen. Het betreft de volgende onderwerpen: 1:2 (Beslistermijn), 1:3 (Indiening aanvraag), 1:5 (Persoonlijk karakter van vergunning of ontheffing), 1:6 (Intrekking of wijziging van vergunning of ontheffing), 1:7 (Termijnen) en 1:8 (Weigeringsgronden).

Artikel 3:2 Begripsbepaling

In artikel 3:2 worden veel voorkomende begrippen gedefinieerd, waarbij op onderdelen wordt aangesloten bij bestaande definities.

Omdat de APV, met het oog op het toezicht, bepaalt dat in advertenties voor seksbedrijven of prostituees bepaalde nummers (vergunningnummer, telefoonnummer) moeten worden vermeld, is ervoor gekozen het begrip ‘advertentie’ ruim te omschrijven. Eer is immers een veelheid aan mogelijkheden om aandacht op de aangeboden dienstverlening te vestigen. Voor alle vormen van reclame met behulp van een medium (kranten, televisie, internet, posters, flyers) geldt het voorschrift. Daarbij moet het gaan om uitingen die wervend van karakter zijn en het oogmerk hebben de klandizie te vergroten. Daarop ziet het bijvoeglijk naamwoord: commerciële.

De dagelijkse leiding in een seksinrichting kan in plaats van bij de exploitant zelf, bij een beheerder berusten. Het is van belang ook voor deze persoon, die primair verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken in de seksinrichting, expliciet enkele bepalingen op te nemen in de APV.

Overeenkomstig artikel 160, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gemeentewet is het college belast met de uitvoering van raadsbesluiten (waaronder verordeningen zoals de APV), tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester daarmee is belast. In veruit de meeste gevallen dient de burgemeester te worden aangemerkt als het ‘bevoegde bestuursorgaan’ bij de vergunningverlening voor een seksbedrijf. Zijn bevoegdheid treft namelijk de voor het publiek openstaande gebouwen (zoals veruit de meeste seksinrichtingen) en de daarbij behorende erven (zie in dit verband artikel 174 van de Gemeentewet). In de definitie van seksinrichtingen is het ruimere begrip 'ruimte' opgenomen. Dat betekent dat het college bijvoorbeeld bevoegd is als het gaat om vaar- en voertuigen. Woonboten worden thans echter aangemerkt als bouwwerk in de zin van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). [4] In lijn daarmee worden woonboten – voor zover het betreft de uitvoering van dit hoofdstuk – aangemerkt als gebouwen als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet. Wel is het college ook bevoegd als het gaat om escortbedrijven [en prostitutiebedrijven, voor zover die zich richten op de straatprostitutie [5]]. Het college kan zijn bevoegdheid ter zake mandateren aan de burgemeester op grond van artikel 168, eerste lid, van de Gemeentewet.

Een veel voorkomende vorm van een niet-locatiegebonden prostitutiebedrijf is een escortbedrijf. Een escortbedrijf bemiddelt tussen klanten en prostituees. De prostituee bezoekt de klant, of gaat met de klant naar een andere plaats dan de plek waar de bemiddeling plaatsvindt. De bemiddeling kan plaatsvinden vanuit een bedrijfspand, maar onder omstandigheden ook vanaf een privé-adres. De bemiddeling kan in persoon plaatsvinden, maar over het algemeen zal het telefonisch gaan of via een website op internet.

Voor de definitie van exploitant is aansluiting gezocht bij een van de definities van het begrip leidinggevende in artikel 1, eerste lid, onderdeel 1°, van de DHW. Het ‘voor rekening en risico’ heeft betrekking op de natuurlijke persoon of op de rechtspersoon. Onder deze definitie valt ook de vennoot in een personenvennootschap. Het bestuur van een rechtspersoon kan zelf ook een rechtspersoon zijn, maar gelet op de (persoonlijke) eisen die worden gesteld aan de exploitant, dient er uiteindelijk altijd één natuurlijke persoon te zijn die kan worden beschouwd als exploitant in de zin van de APV – al dan niet als vertegenwoordiger van die rechtspersoon.

Een seksbedrijf heeft altijd een exploitant. Ook in het geval een prostituee zelfstandig bedrijfsmatige activiteiten opereert is er sprake van een seksbedrijf, meer precies: een prostitutiebedrijf. In dergelijke gevallen dient de prostituee enerzijds aangemerkt te worden als prostituee, maar anderzijds ook als exploitant. De prostituee/exploitant dient daarmee dus ook te voldoen aan alle eisen die aan prostituee worden gesteld én aan de eisen die aan de exploitant worden gesteld. Hieruit volgt o.a. dat de prostituee/exploitant minimaal 21 dient te zijn. Vergunningen worden immers geweigerd als de exploitant de leeftijd van 21 jaar nog niet bereikt heeft (artikel 3:7, eerste lid, aanhef en onder d).

In dit hoofdstuk van de APV heeft het begrip ‘klant’ een beperktere betekenis dan in het spraakgebruik: het is hier een afnemer van seksuele diensten. Dus aanwezigen in een seksinrichting die (vooralsnog) slechts iets drinken, of een vertoning komen bekijken, vallen niet onder dit begrip. Hetzelfde geldt uiteraard voor eventuele andere aanwezigen, zoals de exploitant, de beheerder, het personeel dat in de bedrijfsruimte van het seksbedrijf werkzaam is, toezichthouders en personen die aanwezig zijn vanwege bijvoorbeeld het leveren van goederen of het uitvoeren van reparaties of onderhoud.

In de APV wordt het begrip ‘prostituee’ gebruikt, omdat dit het meest aansluit bij het spraakgebruik en bij de praktijk binnen de prostitutiebranche. Aangezien dit woord, op deze wijze geschreven, taalkundig vrouwelijk is, wordt in voorkomende gevallen gebruik gemaakt van vrouwelijke voornaamwoorden (zij, haar). In alle gevallen waar ‘prostituee’ staat, wordt evenzeer de (mannelijke) prostitué bedoeld. Dit komt in de definitie van de term ‘prostituee’ tot uitdrukking door de sekseneutrale aanduiding: degene die.

De definitie van prostitutie sluit aan bij de formulering in artikel 273f, eerste lid, onder 3 en 5, van het Wetboek van Strafrecht. Het ‘zich beschikbaar stellen’ duidt op een structurele situatie, zodat allerlei incidentele seksuele handelingen met een ander niet onder het begrip ‘prostitutie’ vallen, zelfs niet als ‘de ander’ een tegenprestatie levert. Bij «betaling» zal het veelal gaan om een geldbedrag, maar het is daar niet toe beperkt. De betaling geschiedt door of ten behoeve van ‘de ander’, wat impliceert dat het meewerken aan pornofilms geen prostitutie is in de zin van de APV.

Prostitutiebedrijven zijn er in verschillende varianten. In de eerste plaats vallen hieronder de locatiegebonden bedrijven met één of meerdere seksinrichtingen. Ook een niet-locatiegebonden bedrijf kan een prostitutiebedrijf zijn; veelal gaat het dan om een escortbedrijf, dat bemiddelt tussen prostituees en klanten. Als prostitutie plaatsvindt in woningen, kunnen (delen van) deze locaties – onder omstandigheden – als seksinrichting aangemerkt worden. Een dergelijke (ruimte in een) ‘privéwoning’ is voor het publiek toegankelijk nu klanten toegang wordt verschaft. Is de prostituee op enigerlei wijze werkzaam voor degene die de ruimte beschikbaar stelt, dan is er zonder meer sprake van een prostitutiebedrijf. Er zijn ook prostituees die niet werkzaam zijn voor of bij een door een ander geëxploiteerd prostitutiebedrijf, maar die zelfstandig werken, veelal thuis. Als een prostituee op haar thuisadres werkzaam is en geen andere prostituees in haar woning laat werken, is er in beginsel geen sprake van een prostitutiebedrijf, maar van een aan huis gebonden beroep, en is geen vergunning nodig (wel kunnen uit het bestemmingsplan belemmeringen voortvloeien om dergelijke activiteiten te mogen ondernemen). Als echter de activiteiten van de thuiswerkende prostituee een zakelijke uitstraling hebben, bijvoorbeeld als er zodanig met dat adres wordt geadverteerd dat er een publiekstrekkende werking vanuit gaat, er verlichting of reclame-uitingen aan het pand zichtbaar zijn of er meerdere prostituees op hetzelfde adres werkzaam zijn, dan is er sprake van bedrijfsmatige activiteiten en daarmee van een prostitutiebedrijf waarvoor een vergunning noodzakelijk is.

Het begrip ‘seksbedrijf’ duidt op een activiteit of op activiteiten, en dus niet op de locatie waar de verrichtingen of vertoningen plaatsvinden; daarvoor wordt in de APV de term ‘seksinrichting’ gebruikt. Binnen de omschrijving valt het gelegenheid geven tot het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen met een ander tegen betaling (prostitutie), en het gelegenheid geven tot het verrichten van seksuele handelingen voor een ander, zoals ‘peepshows’ en sekstheaters, maar bijvoorbeeld ook het bedrijfsmatig en tegen betaling verzorgen van webcamseks. Daarnaast wordt onder dit begrip ook verstaan het in een seksinrichting tegen betaling aanbieden van erotisch-pornografische vertoningen: de seksbioscopen. Of een activiteit ‘bedrijfsmatig’ wordt verricht, hangt af van een aantal factoren. Is er personeel in dienst, dan is er zonder meer sprake van een bedrijf. Maar een individu zonder personeel kan ook een bedrijf zijn in de zin van de APV, en is dan dus vergunningplichtig. Het oogmerk om (een aanvulling op) een inkomen te genereren, het aantal uren dat aan de activiteit wordt besteed, de wijze van klantenwerving (bijvoorbeeld of er wordt geadverteerd om de werkzaamheden onder de aandacht van publiek te brengen en klanten te trekken) en de organisatiegraad en de omvang van het prostitutieaanbod zijn aspecten om te bepalen of er bedrijfsmatig activiteiten worden verricht. Of er sprake is van bedrijfsmatige activiteiten zal dus moeten worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke situatie.

Het begrip ‘seksbedrijf’ wordt dus gebruikt als verzamelnaam, waarbinnen specifieke vormen zijn te onderscheiden: als gelegenheid wordt geboden tot prostitutie, dan is er sprake van een ‘prostitutiebedrijf’, en als dat geschiedt door bemiddeling tussen prostituees en klanten, dan wordt van een ‘escortbedrijf’ gesproken. Zo is ‘prostitutiebedrijf’ dus een species van ‘seksbedrijf’ en ‘escortbedrijf’ weer een species van ‘prostitutiebedrijf’.

[Er is voor gekozen om een aparte definitie op te nemen voor het begrip ‘raamprostitutiebedrijf ’ omdat dit onderdeel van de prostitutiesector een bijzondere uiterlijke verschijningsvorm en invloed op de omgeving heeft en er daarom sectorspecifieke regels voor de raamprostitutie in dit hoofdstuk zijn opgenomen.]

Met het begrip ‘seksinrichting’ wordt geduid op de voor publiek toegankelijk locatie van een seksbedrijf. Dit kan samen vallen met de locatie waar de exploitant van het seksbedrijf zich heeft gevestigd, maar dat is zeker niet altijd – en bij escortbedrijven per definitie niet – het geval.

Onder ‘besloten ruimte’ worden ook begrepen een vaar- of voertuig. Het bijvoeglijk naamwoord ‘besloten’ duidt erop dat de ruimte zich niet in de open lucht bevindt. Het moet dus gaan om een overdekt en geheel of gedeeltelijk door wanden omsloten ruimte, die al dan niet met enige beperking voor het publiek toegankelijk is.

[Onder werkruimte wordt verstaan een zelfstandig onderdeel van een seksinrichting waarin de seksuele handelingen met een ander tegen betaling worden verricht. Eén seksinrichting kan één (of natuurlijk geen) werkruimte hebben, of meerdere. Met ‘zelfstandig’ wordt hier niet bedoeld dat een werkruimte altijd geheel zelfvoorzienend hoeft te zijn; het ziet op de van elkaar te onderscheiden delen van een seksinrichting waarin over het algemeen telkens één prostitutie haar diensten aanbiedt. Een raam (met bijbehorende ‘peeskamer’) zal veelal een afzonderlijke werkruimte zijn; een deel van een seksinrichting dat apart verhuurd wordt zal veelal een afzonderlijke werkruimte zijn.]

Afdeling 2. Vergunning seksbedrijf

Artikel 3:3 Vergunning

Er is voor gekozen om seksbedrijven met een vergunningenstelsel te reguleren. Dit houdt in dat het uitoefenen van een seksbedrijf verboden is, tenzij een vergunning is verleend. De keuze voor een vergunningenstelsel sluit aan bij bestaande structuren. Een uitgangspunt is tevens dat legaal aanbod in beginsel illegaal aanbod tegengaat, de zogeheten kanalisatiegedachte. Daarbij wordt aangenomen dat als er een legaal en betrouwbaar aanbod bestaat, er niet langer aanleiding is voor klanten om te kiezen voor een illegaal aanbod met alle daarmee samenhangende onwenselijkheden en onzekerheden.

[Met het oog op een toekomstbestendige uitvoeringspraktijk, die onder meer aansluit bij de Dienstenrichtlijn en de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het HvJ van de Europese Unie, is in het tweede lid een zorgplicht voor het bevoegd bestuursorgaan opgenomen. Als er sprake is van de verlening van schaarse vergunningen dan moet het bevoegde bestuursorgaan een selectieprocedure hanteren die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt. Dit ziet onder andere op een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. De geëigende weg om uitvoering aan te geven aan deze zorgplicht is dat de bevoegde bestuursorganen in een beleidsregel uiteenzetten hoe zij de selectieprocedure invullen (en hier vervolgens uitvoering aan geven).]

Met het oog op de rechtszekerheid voor het bedrijfsleven is bepaald dat de beslistermijn voor een vergunning voor een seksbedrijf twaalf weken telt (derde lid). Deze termijn kan éénmaal met twaalf weken worden verlengd (eveneens derde lid).

Het vierde lid is opgenomen omdat na inwerkingtreding van de Dienstenwet als uitgangspunt geldt dat een vergunning van rechtswege wordt verleend wanneer de termijn, waarbinnen het antwoord op de aanvraag moet volgen, verstreken is (zie ook artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn). Dit is bedoeld als prikkel voor de overheid om tijdig te beslissen, en zorgt ervoor dat burgers en bedrijven geen nadeel ondervinden van een mogelijk te trage besluitvorming. De verwachting bestaat dat de wettelijke termijnen in dit artikel ruim genoeg zijn om tijdig op een aanvraag om een vergunning te besluiten. Zou dat evenwel niet lukken, dan wordt het belang van een daadwerkelijke afweging bij vergunningen als hier aan de orde geacht zwaarder te wegen dan voornoemd uitgangspunt. Dit is in overeenstemming met de uitzonderingsgrond van artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn: dwingende redenen van algemeen belang, te weten de bescherming van de openbare orde. Wanneer een vergunning van rechtswege ten onrechte is verleend, kan dit namelijk ernstige, onomkeerbare schade voor derden (de menselijke waardigheid van de prostituee, de veiligheid en gezondheid van minderjarigen en kwetsbare volwassenen) tot gevolg hebben.

Uit het vijfde lid, volgt dat een vergunning voor ten hoogste één seksinrichting kan gelden. Daarmee is het van belang wat onder ‘één seksinrichting’ wordt verstaan. Bij voorbaat een sluitende definitie geven zou in de praktijk tot onwenselijke resultaten kunnen leiden; situaties zullen telkens met gezond verstand bezien worden. Daarbij zal blijk gegeven moeten worden van enige realiteitszin en aangesloten worden bij de normale perceptie. Het te hanteren uitgangspunt is dat er sprake is van één seksinrichting als het een visueel aaneengesloten eenheid betreft (kan meerdere panden betreffen met meerdere werkruimtes (per pand)) met een homogene functie (uitoefening van een seksbedrijf in enigerlei vorm) die tot de beschikking staat van één exploitant. Als er meerdere exploitanten in één pand zijn gevestigd zal ieder deel waarover één van de exploitanten de beschikking heeft als één afzonderlijke seksinrichting worden gekwalificeerd.

[Overeenkomstig het zesde lid kan een vergunning in beginsel voor [bepaalde EN/OF onbepaalde] tijd verleend worden. Als het echter om een schaarse vergunning gaat, dan zal deze telkens voor een bepaalde tijd verleend worden.

Omdat een vergunningenstelsel waarbij een verleende vergunning onbeperkt verlengd kan worden – zonder dat andere potentiele gegadigden mee kunnen dingen – niet passend is ten aanzien van schaarse vergunningen is in het zevende lid bepaald dat de vergunning ten hoogste [… ] verlengd kan worden. Op dez