Mandaatbesluit gemeente Asten Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant 2021

Ondertekening

Toelichting bij Mandaatbesluit Burgemeester en Wethouders van gemeente Asten Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant 2021

Deze toelichting geldt tevens als algemene instructie voor de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheden.

Inleiding

Dit besluit heeft betrekking op de verlening van mandaat met betrekking tot bevoegdheden van Burgemeester en Wethouders aan de directeur van de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant.

Onder mandaat wordt in de Algemene wet bestuursrecht verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Met andere woorden de functionaris, dit is de gemandateerde, krijgt de bevoegdheid om een besluit te nemen dat geldt als een besluit van het bestuursorgaan dat het mandaat heeft verleend. Het door de gemandateerde genomen besluit geldt derhalve als een besluit van het bestuursorgaan en heeft dezelfde juridische consequenties als een door het bestuursorgaan zelf genomen besluit. Het betreft hier een vorm van publiekrechtelijke vertegenwoordiging. Bij de omschrijving van het begrip mandaat wordt uitgegaan van de bevoegdheid tot het nemen van een besluit. Met andere woorden de uitoefening van gemandateerde bevoegdheden wordt zichtbaar in het nemen van besluiten. Onder het begrip besluit valt hier ook een ontwerpbesluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

Mandaat wordt nooit verleend aan een persoon, maar aan een functionaris, dus aan degene die een functie bekleedt. Hierdoor ontstaan ook geen problemen bij afwezigheid, want degene die de functionaris vervangt, is dan bevoegd. Is er geen sprake van een besluit, maar van bijvoorbeeld het verzenden van een brief namens Burgemeester en Wethouders die geen besluit inhoudt, het vragen om een advies namens Burgemeester en Wethouders of van procesvertegenwoordiging, dan is er geen sprake van mandaat. Wel moet degene die bijvoorbeeld een zodanige brief vaststelt en ondertekent gemachtigd zijn om namens Burgemeester en Wethouders te handelen. Daarnaast zal het zo zijn dat een directeur van een omgevingsdienst veel handelingen mag verrichten, waarbij hij slechts optreedt namens de omgevingsdienst en niet namens Burgemeester en Wethouders.

Voorliggend besluit ziet op de verlening van mandaat en machtiging aan de directeur. Daarnaast ziet dit besluit op de verlening van ondermandaat en machtiging door de directeur aan functionarissen binnen zijn omgevingsdienst.

Ofschoon de feitelijke bevoegdheidsuitoefening komt te liggen bij degene die het mandaat heeft, blijft de mandaatgever daarvoor naar buiten toe ten volle verantwoordelijk. Deze kan uit dien hoofde dan ook te allen tijde instructies geven of het mandaat doorbreken en de bevoegdheid zelf uitoefenen; het onderhavige besluit behoeft in dat laatste geval geen voorafgaande intrekking. Naar buiten toe zal altijd duidelijk moeten zijn dat de gemandateerde de bevoegdheid uitoefent onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever en de burger moet kunnen nagaan of de gemandateerde wel bevoegd namens het bestuursorgaan optreedt.

De Algemene wet bestuursrecht geeft als hoofdregel dat mandaat geoorloofd is, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. Deze hoofdregel is derhalve ook van toepassing op het onderhavige mandaatbesluit en geeft als zodanig, blijkens artikel 10:3 Algemene wet bestuursrecht, de uiterste grenzen aan waarbinnen dit besluit kan worden toegepast. Nu de wet zelf beperkingen stelt ten aanzien van de bevoegdheid om van mandaat gebruik te maken, zijn deze beperkingen niet in het mandaatbesluit opgenomen.

In de praktijk hangt een effectieve toepassing van het mandaatbesluit direct samen met het vertrouwen van het mandaterende bestuursorgaan in degene die het mandaat heeft, dat deze laatste zal handelen in de geest van dat orgaan en bij twijfel de zaak zal voorleggen aan het orgaan zelf. Slechts het bestaan van deze vertrouwensbasis, die ook impliceert dat het bestuursorgaan de gemandateerde bevoegdheid slechts in uitzonderingsgevallen aan zich trekt, maakt een wezenlijke mandatering van bevoegdheden mogelijk. Bij de toepassing van dit besluit wordt het bestaan van de vorenbedoelde vertrouwensbasis dan ook uitdrukkelijk verondersteld.

Mandaat aan de directeur

Het mandaatbesluit heeft betrekking op alle bevoegdheden van Burgemeester en Wethouders die horen bij de opdrachtverlening aan de omgevingsdienst. Deze opdrachtverlening is vastgelegd in de gemeenschappelijke regeling waarbij de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant in het leven is geroepen, de uit deze regeling voortvloeiende dienstverleningsovereenkomst tussen de gemeente en de omgevingsdienst en de werkprogramma’s en bijzondere opdrachten, waarin de opdrachtverlening aan deze omgevingsdienst nader is uitgewerkt. Daarmee bepalen de grenzen van de aldus opgedragen taken, naast de wettelijke grenzen, de grenzen van het mandaat aan de directeur. Dit besluit heeft geen betrekking op informele communicatie, bijvoorbeeld per e-mail. Wel heeft dit besluit betrekking op berichtgeving waaruit, bijvoorbeeld door ondertekening, blijkt dat namens Burgemeester en Wethouders wordt gecommuniceerd. Vanzelfsprekend kan zodanige berichtgeving wel als bijlage van, bijvoorbeeld, een e-mailbericht worden verzonden aan belanghebbenden.

Het mandaatbesluit heeft geen betrekking op het heffen van leges en het invorderen van bestuurlijke geldschulden, nadat de hoogte van een geldschuld bij beschikking is vastgesteld. De civielrechtelijke inning van dwangsommen of verhaal van de kosten van bestuursdwang gebeurt door de gemeente en behoort niet tot het mandaat.

Dit besluit is een regeling van algemene aard. Als mandaatverlenend bestuursorgaan blijven Burgemeester en Wethouders echter vanzelfsprekend bevoegd om voor bijzondere gevallen een specifieke regeling te treffen. Daarvoor zal dan steeds een apart collegebesluit nodig zijn. Uitgangspunt blijft echter een zo groot mogelijke uniformiteit op grond van deze regeling en een beperking van het aantal bijzondere regelingen.

Dit mandaatbesluit doet niet af aan de binnen de opdracht beschreven geldende overleg- en coördinatieprocedures ten aanzien van de voorbereiding van besluiten. Deze blijven onverkort hun gelding behouden. Een vervangingsregeling binnen de omgevingsdienst wordt door het algemeen bestuur van de omgevingsdienst vastgesteld. Het onderhavige mandaatbesluit hanteert als uitgangspunt dat de gemandateerde die het besluit neemt dit ook ondertekent. Dit geldt ook voor het ontwerp van dit besluit of het voornemen tot het nemen tot dit besluit in die gevallen dat dit ontwerp of dit voornemen formeel aan een burger of een bedrijf kenbaar wordt gemaakt.

Hier is sprake van extern mandaat. Dus van mandaat aan niet-ondergeschikten. Dit betekent dat de directeur van de omgevingsdienst, ingevolge artikel 10:4 Algemene wet bestuursrecht, in dient te stemmen met het mandaat.

Algemeen mandaat

In dit besluit is uitdrukkelijk gekozen voor een algemeen en zo breed mogelijk mandaat aan de directeur van de omgevingsdienst. Dit betekent bijvoorbeeld dat in bijna alle gevallen vergunningen en ontheffingen of handhavingsbesluiten door hem mogen worden vastgesteld en ondertekend namens Burgemeester en Wethouders. Hierbij wordt uitdrukkelijk aangesloten op het landelijk beleid waarin beoogd is omgevingsdiensten in het leven te roepen als professionele uitvoeringsorganisaties die met een hoge mate van zelfstandigheid moeten kunnen werken.

Ten aanzien van het algemene mandaat zijn uitzonderingen geformuleerd, de zogenaamde negatieve lijst. Zo geldt het mandaat, verleend aan de directeur van de omgevingsdienst, niet voor de bevoegdheid tot het beslissen op bezwaarschriften. Wel mag de directeur namens Burgemeester en Wethouders een verweerschrift uitbrengen. De Algemene wet bestuursrecht laat niet toe dat mandaat wordt verleend tot het beslissen op een bezwaarschrift ingeval de gemandateerde zelf het besluit waartegen het bezwaar zich richt krachtens mandaat heeft genomen.

Omgevingsdiensten zijn uitvoeringsorganisaties. Het vaststellen van beleidskaders en beleidsregels wordt dan ook voorbehouden aan de gemeentelijke bestuursorganen. Hetzelfde geldt voor besluiten tot het aangaan van convenanten, indien die bevoegdheid aan Burgemeester en Wethouders toekomt.

Onder convenanten worden in dit kader tevens verstaan andere afspraken die de gemeente maakt ter behartiging van haar overheidstaak in brede zin, op het gebied van privaatrechtelijke of publiekrechtelijke bevoegdheden met particulieren of met andere overheden onder andere benamingen, zoals intentieverklaring, bestuursakkoord, bestuursovereenkomst, protocol, et cetera.

Ook deze besluiten dienen te worden voorbehouden aan de gemeente, dus aan het bevoegd gezag voor de regelgeving die moet worden uitgevoerd. Dit wil niet zeggen dat de omgevingsdiensten hier niet een belangrijke adviserende rol dient te vervullen. Ook de verdere uitwerking van beleidsdocumenten en convenanten kan, indien deze zulks toestaan, aan de directeur worden overgelaten. Gaat het om beleidsdocumenten en convenanten die de gemeente niet binden, dan heeft de omgevingsdienst vanzelfsprekend wel de volledige vrijheid zodanige documenten vast te stellen, onderscheidenlijk zodanige convenanten met derden aan te gaan.

Voor besluiten ten aanzien van het al dan niet honoreren van schadeclaims van derden of het afkopen van (mogelijke) geschillen, met uitzondering van schadeclaims die vallen onder de werking van een vastgestelde publiekrechtelijke schadevergoedingsregeling, wordt geen mandaat verleend. Het bij de voorbereiding van deze besluiten behorende specialisme blijft binnen de gemeentelijke organisatie. Bovendien is deze materie bestuurlijk zeer gevoelig. Voor de besluiten tot het zelf voeren van rechtsgedingen en tot het zelf instellen van bezwaar- en beroepsprocedures geldt hetzelfde.

De impact van een weigering van een vergunning of ontheffing is dermate groot dat geen mandaat verleend wordt voor die gevallen waarin de toepasselijke regelgeving ruimte geeft voor een andere beslissing. Dit komt bijvoorbeeld voor bij besluiten waarbij een planologische afweging plaats dient te vinden. Binnen het omgevingsrecht is echter meestal sprake van een gebonden beschikking. Bijvoorbeeld bij de toepasselijkheid van grenswaarden binnen de milieu-of bouwregelgeving. Dit betekent dat die ruimte er veelal niet is. In die gevallen geldt het mandaat wel.

Uitsluiting van mandaat geldt evenzo voor het exclusieve terrein van toepassing van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB). Deze toepassing is aan Burgemeester en Wethouders voorbehouden.

Ondermandaat

Voorliggend mandaatbesluit voorziet in verlening van ondermandaat door de directeur van de omgevingsdienst aan zijn eigen leidinggevenden. De bevoegdheid om ondermandaat te verlenen biedt een flexibel instrument om een eigen werkwijze te organiseren binnen de omgevingsdienst, volgens de daarvoor meest in aanmerking komende principes. Op deze wijze kan de uitoefening van bevoegdheden tot operationele besluitvorming zo dicht mogelijk bij de werkvloer worden gelegd.

Het invullen van ondermandaat is een aangelegenheid voor de directeur van de omgevingsdienst. Duidelijk moge zijn dat de uitgangspunten en regels van dit mandaatbesluit ook op het gebruik van ondermandaat, inclusief de ondertekening, volledig van toepassing zijn. De invulling van ondermandaat zal ter kennisname worden voorgelegd aan Burgemeester en Wethouders.

De directeur behoudt bij ondermandaat volledig zijn verantwoordelijkheid tegenover Burgemeester en Wethouders en zal dit moeten kunnen waarmaken. Hij kan dit bereiken via toepasselijke (hiërarchische) verantwoordelijkheidsstructuren. Daartoe kan hij voorwaarden en beperkingen stellen aan het ondermandaat, dan wel een éénmaal verleend ondermandaat intrekken. Verder kan hij ook in de plaats treden van de functionaris aan wie ondermandaat is verleend.

Sommige besluiten zijn in het voorliggend besluit expliciet van ondermandaat uitgesloten. De consequenties van deze besluiten zijn in het algemeen van dien aard, dat ondermandaat niet in de rede ligt. Zo is van ondermandaat de aanwijzing van toezichthouders uitgesloten. Toezichthouders vormen het gezicht van de gemeente naar buiten toe. Zij dienen met grote mate van zelfstandigheid hun werkzaamheden te verrichten. Aan toezichthouders worden landelijk steeds hogere kwaliteitseisen gesteld. Hun aanwijzing dient dan ook met voldoende waarborgen worden omgeven. De directeur van de omgevingsdienst dient derhalve de aanwijzing aan Burgemeester en Wethouders ter kennisname te brengen. Hetzelfde geldt voor besluiten tot het aanwijzen van personen tot vertegenwoordiging van het college in rechte. Indien een aangevraagde ontheffing of vergunning moet worden geweigerd, is eveneens geen ondermandaat toegelaten. Dir geldt ook voor besluiten tot het opleggen en effectueren van een last onder bestuursdwang. Hiermee wordt uitdrukking gegeven aan het uitgangspunt dat aan voor een burger of een bedrijf meer bezwarende besluiten een zwaardere besluitvorming vooraf moet gaan. Het gedogen van een geconstateerde overtreding leidt hedentendage tot veel maatschappelijke discussie en is daarmee bestuurlijk gevoelig. Ondermandaat is hier dus niet toelaatbaar. Ruggespraak met Burgemeester en Wethouders door de directeur, voorafgaande aan een gedoogbesluit zal bovendien vaak zijn geboden.

Machtiging

Aan de directeur wordt ook machtiging verleend om handelingen te verrichten die noch een besluit noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn. Enkele voorbeeld zijn procesvertegenwoordiging, het vaststellen van brieven zonder rechtsgevolg en het toepassen van bestuursdwang. De bepalingen in voorliggend besluit inzake ondermandaat moeten analoog worden toegepast op machtiging aan ondergeschikten. Dit is in lijn met de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht.

Procesvertegenwoordiging

Onder procesvertegenwoordiging wordt voor de toepassing van voorliggend besluit verstaan vertegenwoordiging in procedures van bezwaar, beroep of hoger beroep, voorlopige voorzieningen daaronder begrepen en in- en externe klachtenbehandeling. De algemeen directeur is zelf gemachtigd om als procesvertegenwoordiger op te treden. Daarnaast is de directeur bevoegd machtiging te verlenen aan ondergeschikten. Procesvertegenwoordigers moeten in staat worden geacht Burgemeester en Wethouders met een hoge mate van zelfstandigheid te vertegenwoordigen. Bij de openbare behandeling van een geschil bestaat vaak niet de mogelijkheid van intern beraad, alvorens een standpunt wordt bepaald. De procesvertegenwoordigers moeten dan ook zelfstandig kunnen bepalen hoe breed zijn marges zijn waarbinnen zij mogen opereren en wat de risico’s kunnen zijn van uitlatingen en opstellingen.

Aanwijzing toezichthouders

Ook de toezichthouder geniet een bijzondere positie. Hij vertegenwoordigt Burgemeester en Wethouders zelfstandig tegenover burger en bedrijfsleven. Dit betekent dat toezichthouders moeten voldoen aan bepaalde criteria. Dat zijn ten minste de landelijke kwaliteitscriteria VTH 2.1 van 7 september 2012, gepubliceerd door PUMA, en aanvullend daarop de kwaliteitscriteria LAT risicobeheersing bedrijven van 22 oktober 2012, gepubliceerd door LATRB, en wijzigingen en aanvullingen nadien. De aanwijzing van toezichthouders wordt ter kennisname van Burgemeester en Wethouders gebracht.

Instructies

De directeur neemt bij de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheden algemene instructies en instructies per geval in acht die Burgemeester en Wethouders kunnen vaststellen ter nadere invulling van voorliggend besluit. Ook de directeur kan zelf instructies geven over de wijze waarop van het op zijn beurt verleende ondermandaat gebruik gemaakt mag worden. Burgemeester en Wethouders streven ernaar om van de mogelijkheid instructies vast te stellen slechts restrictief gebruik te maken. Van rijkszijde is immers de wens naar voren gebracht de directeur van de omgevingsdienst van een ruim mandaat te voorzien, zodat de omgevingsdienst als professionele uitvoeringsorganisatie met een grote mate van zelfstandigheid kan functioneren. Met dit doel is de omgevingsdienst ook opgericht en ingericht.

Toepasselijk beleid

De positie van de omgevingsdienst brengt met zich mee dat zij gehouden is het vigerende gemeentelijk beleid toe te passen. De directeur neemt dan ook in beginsel bij de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheden de door Burgemeester en Wethouders en gemeenteraad vastgestelde beleidskaders en beleidsregels in acht. In een bijzonder geval kan het, bijvoorbeeld gelet op de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, toch geboden zijn gemotiveerd van dit beleid af te wijken. Indien de directeur van de omgevingsdienst meent dat zich een zodanig geval voordoet, treedt hij hierover in overleg met het college, voordat hij gebruik maakt van zijn mandaat.

Informatieplicht

Burgemeester en Wethouders moeten altijd tijdig op de hoogte worden gebracht van voorgenomen besluiten of reeds genomen besluiten met mogelijk ingrijpende maatschappelijke, beleidsmatige, politieke, juridische of financiële gevolgen. Burgemeester en Wethouders kunnen zich jegens de gemeenteraad, voor de rechter en naar buiten toe nimmer verschuilen achter mandaat. Dit gegeven vereist niet alleen een hoge mate van bestuurlijke sensitiviteit van de directeur van de omgevingsdienst, maar ook van de functionarissen binnen zijn dienst die over ondermandaat beschikken. Het vorenstaande impliceert onder meer een zeer korte communicatielijn tussen directeur en college, al dan niet vertegenwoordigd door de betrokken portefeuillehouder.

Vanzelfsprekend informeert de directeur het college ook indien er een advies van een andere partij voorligt, en de directeur, of zijn leidinggevenden, voornemens is daarvan af te wijken. Verder geldt de informatieplicht ook indien de gemeente mogelijk aansprakelijk gesteld zal worden. Ook dit is een bestuurlijk gevoelig onderwerp en vereist tijdig de inzet van bijzondere deskundigheid. Hierbij moet worden opgemerkt dat in de jurisprudentie een algemene trend te bespeuren is die tendeert naar een ruimere overheidsaansprakelijkheid. Dit geldt zeker ook voor onrechtmatige vergunningverlening, toezicht en handhaving binnen het omgevingsrecht.

Burgemeester en Wethouders kunnen, bijvoorbeeld op grond van de informatie van de directeur van de omgevingsdienst in een concreet geval, de besluitvorming naar zich toe trekken. Dit betekent dat dan de directeur geen gebruik maakt van mandaat of functionarissen geen gebruik maken van ondermandaat. Wel blijft de directeur dan een belangrijk adviseur. Uiteraard kan ook in alle andere gevallen – om tegemoet te komen aan de vaak wisselende inzichten die het gewicht van een bepaald besluit op enig moment bepalen – door de directeur zelf worden besloten van zijn bevoegdheid geen gebruik te willen maken en derhalve aan te sturen op een besluit van het college zelf.

Verantwoording

Verantwoording is onlosmakelijk met mandaat verbonden. Omdat Burgemeester en Wethouders als mandaatgever uiteindelijk verantwoordelijk zijn, dient het college over de mogelijkheid te beschikken deze verantwoordelijkheid waar te maken. De gemandateerde dient derhalve verantwoording af te leggen aan het college en dit dient over controlemogelijkheden te beschikken. Dit geldt evenzeer voor de ondergemandateerde. Gelet op de aard van de mandaatverhouding en het eerder genoemde, veronderstelde vertrouwen van het college in de gemandateerde, beperkt controle zich in beginsel tot controle achteraf en ligt het initiatief ook hier primair bij degene aan wie het mandaat is verleend. Derhalve dient de directeur periodiek verslag te doen van de besluiten krachtens dit mandaatbesluit genomen. Daarnaast is hij vanzelfsprekend gehouden desgevraagd alle informatie aan Burgemeester en Wethouders terzake van de uitoefening van zijn mandaat te verschaffen.